با توجه ‌به این که طلاق قضایی طلاقی است که اراده مرد در آن دخالتی ندارد و ممکن است که به هیچ وجه راضی به طلاق نباشد و طلاق با حکم دادگاه واقع شود و همچنین ممکن است زوجه هیچ کراهتی نسبت به زوج نداشته باشد؛ ‌بنابرین‏ به نظر می‌رسد که طلاق قضایی نمی تواند یک طلاق خلع باشد.

علاوه بر آن چه گفته شد، باید توجه داشت که این رویه خلاف انصاف و عدالت است؛ زیرا دلیلی وجود ندارد که در این گروه از طلاق‌ها زن مجبور باشد، مالی به شوهر بدهد؛ زیرا هدف این نیست که شوهر به اجرای حق خویش وادار شود؛ بلکه هدف این است که زن را که در زندگی دچار حرج و مشقت گردیده و برای رهایی از آن به حاکم پناه برده است، به گونه ای ازگرفتاری و مخمصه و عسروحرج نجات دهد.

در نظریه شماره ۲۱۴۴/۷ مورخ ۶/۴/۱۳۸۶ در پاسخ ‌به این سؤال که تفاوت طلاق ناشی از عسر و حرج با طلاق خلع چیست، چنین آمده است: « بین طلاق خلع موضوع ماده ۱۱۴۶ قانون مدنی و طلاق ناشی از عسر و حرج موضوع ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی تفاوت وجود دارد. صدور حکم و اجرای صیغه طلاق خلع بدون رضایت زوج و صرفاً به تقاضای زوجه فاقد وجاهت قانونی و شرعی است. به عبارت روشن تر در مواردی که زوج با قبول بذل، موافقت خود را با طلاق اعلام می‌کند و رأی و گواهی عدم امکان سازش بر اساس توافق موصوف صادر و قطعی شود؛ لکن زوج قبل از اجرای صیغه طلاق از توافق مذبور عدول کرده و با ردّ آن چه بذل شده از طلاق همسرش منصرف گردد، نمی توان زوجه را مطلقه نمود؛ در حالی که در خصوص ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی، اگر عسر و حرج زوجه به نظر دادگاه ثابت شود، صدور حکم و اجبار زوج به طلاق مشروط به پرداخت مالی از طرف زوجه نخواهد بود و در این حالت زوج اگر حاضر به طلاق نباشد به تصریح ذیل ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی، دادگاه می‌تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد، زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود ».

همچنین در جریان پرونده ای خانمی دادخواستی به خواسته صدور حکم طلاق به علت وجود عسر و حرج علیه شوهرش به دادگاه مدنی خاص سنندج داد و دادگاه با ارجاع موضوع به داوری و عدم سازش بین زوجین، این گونه حکم کرد که زوجه ۳۰ هزار تومان به عنوان مال المخالعه به زوج بپردازد و از بقیه مهریه‌اش صرف نظر نماید و زوج طلاق گوید. زوجه پرداخت ۳۰ هزار تومان را نپذیرفت؛ اما عدم دریافت مهریه را در مقابل طلاق قبول کرد؛ در حالی که زوج، حاضر شده است در مقابل بذل مهریه و دریافت ۳۰ هزار تومان مال المخالعه و دریافت جهیزیه زوجه که از مال خودش می‌باشد، طلاق بدهد.

دادگاه پس از استماع اظهارات طرفین و اعلام ختم دادرسی و پذیرش ماده ۱۱۳۰ اصلاحی قانون مدنی و این‌که بقای زوجیت موجب عسر و حرج است، زوج را ملزم به طلاق همسرش نموده؛ در صورتی‌که زوجه ۳۰ هزار تومان پرداخته و از بقیه مهریه خود صرف نظر نماید.

زوجه ‌به این رأی اعتراض کرده و تقاضای تجدید نظر نمود. دادگاه اعتراض را نپذیرفته و پرونده به دیوان عالی کشور ارسال گردید.

دیوان عالی کشور در رأی ۴۱/۲۰ مورخ ۲۱/۱/۱۳۷۰ اعتراض تجدید نظر خواه را، وارد دانسته و عسر و حرج زوجه را قابل قبول و محکوم کردن وی به پرداخت ۳۰ هزار تومان علاوه بر آن چه خود حاضر به بذل شده، موجه ندانست و رأی را در این قسمت نقض نمود.^[۱۹۳]

با توجه به نظریات مختلفی که پیرامون ماهیت طلاق قضایی بیان شد و همچنین بررسی دلایل مذکور، به نظر می‌رسد که بائن دانستن طلاق قضایی با فلسفه این نوع طلاق، سازگاری بیشتری دارد.

هرچند نظریه رجعی مشروط یا بائن مشروط بودن طلاق قضایی دیدگاهی بینابین محسوب می شود که پذیرش آن تا حدی مشکلات مربوط به رجعی یا بائن بودن طلاق قضایی را مرتفع می‌کند و گامی اساسی در حفظ بنیان خانواده برداشته خواهد شد؛ اما با توجه به ماده ۱۱۴۳ قانون مدنی که طلاق را بر دو قسم رجعی و بائن دانسته و قسم سومی را ذکر نکرده است و همچنین ایرادات مطرح شده نسبت ‌به این نظریه؛ نمی توان ماهیت این نوع طلاق را رجعی مشروط یا بائن مشروط دانست.

البته این نکته باید ذکر شود که در تبصره ماده ۸ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳، رجوع در زمان عده را فقط با توافق کتبی طرفین امکان پذیر می‌دانست. طبق این تبصره، در موردی که طلاق به درخواست زن صورت می گرفت، مرد نمی توانست به تنهایی ‌در مورد رجوع تصمیم گیری کند و به موافقت زن برای رجوع نیز نیاز داشت.

آن چه از ظاهرتبصره مذکور برداشت می شد، این بود‌که در طلاق هایی که به خواست مرد نیز واقع می‌شود، برای رجوع در مدت عده توافق کتبی طرفین لازم است و از این لحاظ بر تبصره، اشکال وارد بود.

دکتر کاتوزیان تبصره ماده ۸ قانون حمایت خانواده را به منظور حفظ طبیعت رجعی طلاق و همچنین جلوگیری از رجوع مرد در ایام عده بدون در نظر گرفتن خواست زن، می‌داند: « در واقع قانون گذار می‌خواهد وضع حقوقی زن در زمان عده طلاق رجعی حفظ شود و در عین حال اختیار شوهر را، که در واقع کفه متعادل کننده تکالیف او در این دوره است، از بین ببرد ». ایشان در ادامه معتقد است که « این امر خلاف انصاف است که مرد در هیچ صورتی بدون توافق زن حق رجوع را نداشته باشد و در عین حال نفقه زن را در زمان عده بپردازد ».^[۱۹۴]

در بحث ارث فرض بر این گذاشته شده که شوهر فردی است ثروتمند و در ایام عده خواهد مرد. به همین دلیل، بائن بودن طلاق، به ضرر زن دانسته شده است؛ چون زن از ارث محروم می شود؛ در حالی که:

اولاً: با توجه به سنینی که زوجین اقدام به طلاق می‌کنند احتمال مرگ شوهر در ایام عده بسیار بعید است.

ثانیاًً: در بسیاری از موارد که زن در عسر و حرج قرار می‌گیرد ( مثل اعتیاد شوهر ) شوهر مالی ندارد تا بر فرض مرگ در ایام عده، زن از او ارث ببرد.

ثالثاً: در اکثر طلاق ها به خصوص اگر علت طلاق به دلیل در عسر و حرج قرار گرفتن زوجه باشد، زن حاضر است همه حقوق خود را ببخشد تا سریعتر طلاق صورت گیرد و رها شود.

‌بنابرین‏ رجعی دانستن طلاق قضایی ‌به این دلیل که زن در مدت عده از نفقه و ارث محروم نگردد، چندان موجه به نظر نمی رسد، با توجه ‌به این‌که مزایای زن مثل نفقه در مدت عده‌ طلاق رجعی، عوض اختیاری است که مرد در رجوع به طلاق دارد پس یا باید هر دو را حفظ کرد یا از هر دو چشم پوشید.

نتیجه گیری

طلاق یک ایقاع ( عمل حقوقی یک طرفه ) است که به موجب ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی در اختیار مرد قرار دارد و با وقوع آن عقد نکاح دائم منحل می شود.

آیات و روایات بسیاری ‌در مورد جواز طلاق توسط مرد وجود دارد و هرچند همه جا در‌آیات قرآن صحبت از طلاق دادن مرد و طلاق داده شدن زن می‌باشد؛ اما قرآن در ارتباط با اختیار طلاق، حکم تأسیسی نیاورده و حکم طلاق در قرآن از احکام امضایی است و مورد خطاب قرار دادن مرد در طلاق ‌به این معنی نیست که زن نمی تواند در هیچ موردی درخواست طلاق کند و قرار دادن حق درخواست طلاق برای زن، حکمی برخلاف قرآن نیست.

در فقه و قانون ما برای جلوگیری از ظلم و اجحاف به حقوق زن، راهکارهایی قرار داده شده است. یکی از این راهکارها، قرار دادن شرط در ضمن عقد نکاح و مشروع دانستن آن است که در ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی پیش‌بینی شده است و در صورت تخلف مرد از شرط، زن وکیل است از دادگاه تقاضای طلاق کند و خود را مطلقه نماید. از دیگر راهکارها، طلاق قضایی است.