استجابت چنین استدعایی صورت می‌گیرد که در اذن و بر قراری حق انتفاع چنین وضعیتی را مشاهده نمی نماییم .

 

گفتارچهارم-تفاوت حق انتفاع با حق حریم

 

یکی از مسائل بحث برانگیز در باب حق انتفاع ، تفاوت آن با حق حریم می‌باشد . ماده ۱۳۶ ق . م در خصوص حریم مقرر می‌دارد: «حریم مقداری از اراضی اطراف ملک و قنات و نهر و امثال آن است که برای کمال انتفاع از آن ضرورت دارد.» باید توجه داشت که این تعریف ابهامات زیادی داشته و حتی منطبق بر تعریف فقها از حریم نیز نمی باشد .

 

در فقه ،حریم تنها در اراضی موات ایجاد می‌شود با این وجود نویسندگان قانون مدنی با اینکه نسبت به عقیده فقها در ایجاد حریم تنها در اراضی موات آگاهی داشتند لیکن در تعریف حریم ‌به این شرط اشاره‌ای نکرده‌اند
با این حال به نظر می‌رسد قانون‌گذار این مسامحه را با مواد دیگری از قانون مدنی جبران کرده و حکم قضیه را طی این مواد روشن نموده است. ماده ۱۳۹ ق . م مقرر می‌دارد: ((حریم در حکم ملک صاحب حریم است و تملک و تصرف در آن که منافی باشد با آنچه مقصود از حریم است بدون اذن از طرف مالک ، صحیح نیست و ‌بنابرین‏ کسی نمی‌تواند در حریم چشمه و یا قنات دیگری چاه یا قنات بکند ولی تصرفاتی که موجب تضرر نشود جایز است.» از تفسیر این ماده و ماده ۳۰ قانون مدنی که مالک را نسبت به مایملک خود صاحب حق

 

هر گونه تصرف و انتفاع می‌داند چنین برمی‌آید که حریم تنها در اراضی موات ایجاد می‌گردد .

 

چرا که نمی‌توان تصور کرد ملکی که در ید مالکانه شخصی قرار دارد، در حکم ملک مالک مجاور باشد

 

به موجب برقراری این حق ارتفاق، مالک ملک مجاور از برخی تصرفات در ملک خود منع می‌گردد. به عنوان مثال استعمال حریم در فرضی که خط برق از فراز ملک فردی عبور می‌کند و ‌بر اساس قوانین و مقررات این فرد مکلف به رعایت حریم این خط شده و از انجام پاره‌ای تصرفات در ملک خود منع می‌گردد، این نوع از استعمال ، استعمال مجازی است چرا که ‌بر اساس سابقه فقهی، حریم تنها در اراضی موات ایجاد می‌گردد لذا محدودیتهای وارده بر ملک این فرد ماهیتاً حق ارتفاق ناشی از حکم قانون است. ^[۸]

 

گفتارپنجم-تفاوت حق انتفاع با حق ارتفاق (به طور عام و از لحاظ حقوق ثبت)

 

قانون مدنی حق انتفاع را حقی دانسته که به موجب آن شخص می‌تواند از مالی که عین آن ملک دیگری است یا مالک خاصی ندارد، استفاده کند.

 

در حق انتفاع، مال در مالکیت شخصی دیگر است و منافع نیز ملک شخص دیگری است و فقط شخص دارای حق انتفاع، حق استفاده و بهره‌برداری از آن را دارد، نه حق مالکیت بر آن.

 

حق انتفاع یکی از شاخه‌ها و مراتب مالکیت است که طی قراردادی به شخص واگذار می‌شود؛ پس جزء اموال وی محسوب می‌شود. ^[۹]

 

مال موضوع حق انتفاع دارای دو صاحب حق ‌می‌باشد:

 

۱-منتفع، که حق استفاده و بهره‌برداری از عین به او واگذار شده است.

 

۲- مالک، که صاحب عین است و در اثر قرارداد، سهم بزرگی از حقوق خود را به منتفع واگذار ‌کرده‌است.

 

شرائط حق انتفاع

 

الف) حق انتفاع با عقد و قرارداد ایجاد می‌شود.

 

ب) موضوع حق انتفاع باید مالی باشد که استفاده از آن موجب از بین رفتن خود مال و عین آن نباشد.

 

ج) دارنده حق انتفاع (منتفع) باید در حین و زمان عقد موجود باشد.

 

د) در حق انتفاع، قبض و تسلط منتفع بر مال مورد انتفاع شرط صحت عقد می‌باشد.

 

با توجه به موارد فوق ، آشکار می شود که حق انتفاع، از حقوق عینی مستقل از ملک محسوب، و از این نظر با حقوق ارتفاقی تفاوت دارد و می‌تواند مستقلاً مورد نقل و انتقال واقع شود . ارتفاق در لغت به معنای تکیه کردن بر آرنج، از چیزی یاری گرفتن در رفاقت کردن است. در اصطلاح حقوقی نیز حق ارتفاق عبارت از حق کسی در ملک دیگری است، برای کمال استفاده از ملک خود.

 

حقوق­دانان در تعریف حق ارتفاق می‌گویند، حق ارتفاق حقی است که به موجب آن صاحب ملکی به اعتبار مالکیت خود، می‌تواند از ملک دیگری استفاده کند. مانند حق عبور، یا ناودان و یا حق داشتن پنجره. مثلاً‌ کسی برای آبیاری و یا رفتن به ملک خود، می‌تواند از ملک دیگری عبور نماید. این حق از آثار مالکیت است. ^[۱۰]

 

خصوصیات حق ارتفاق

 

الف) حق ارتفاق قائم به ملک است و اختصاص به زمین دارد؛ یعنی اینکه به سود مالک زمین خاصی برقرار می‌شود و هر کسی که مالک زمینی شد، می‌تواند از این حق استفاده کند و به طور معمولی حق ارتفاق در دو زمین متصل و نزدیک به هم به وجود می‌آید.

 

ب) حق ارتفاق تابع ملک و فرع بر مالکیت زمین است؛ ‌به این معنی که نمی‌توان آن را جداگانه به دیگری انتقال داد، و همواره با زمین منتقل می‌شود.

 

ج) حق ارتفاق دائمی است؛ اگر چه مالک می‌تواند برای مدت محدودی برای دیگری حق ارتفاق ایجاد کند.

 

د) حق ارتفاق قابل تقسیم نیست؛ منظور این است که اگر حق ارتفاق به سود ملکی مشاع (مشترک) برقرار شده باشد، پس از تقسیم ملک، حق ارتفاق فقط به سود یکی نخواهد بود، و هر کدام به طور مستقل حق استفاده از این حق را خواهند داشت همان طور که ماده ۱۰۳ قانون مدنی بیان­گر آن است.

 

به طور کلی ‌می‌توان فرق­های حق ارتفاق و حق انتفاع را در موارد ذیل بیان کرد:

 

۱) حق ارتفاق اختصاص به غیر منقول دارد. ولی حق انتفاع ممکن است به مال منقول یا غیرمنقول اختصاص یابد.

 

۲) حق ارتفاق برای ملک است ولی حق انتفاع برای شخص.

 

۳) حق ارتفاق دائمی است لیکن حق انتفاع جز در موارد خاص، موقت است.

 

اسباب ایجاد حق ارتفاق^[۱۱]

 

حق ارتفاق با شیوه ­های ذیل ایجاد می‌شود:

 

۱) قرارداد؛ که به طور معمول‌ حق ارتفاق با همین شیوه ایجاد می‌شود همان­طوری که ماده ۹۴ قانون مدنی در این زمینه مقرر می‌دارد که صاحبان املاک می‌توانند در ملک خود هر حقی را که بخواهند نسبت به دیگری ایجاد کنند. پس مالک زمین و ملک می‌تواند، با قراردادی حق

 

عبور یا حقوق دیگری را به شخصی واگذار کند.

 

۲) قانون؛ ممکن است حق ارتفاق ناشی از حکم مستقیم قانون و مربوط به وضع طبیعی املاک باشد. مثلاً زمینی که بالاتر از زمین دیگر است، بر حسب طبیعت که قانون نیز آن را محترم می‌شمارد؛ دارای حق ارتفاق برای فاضلاب و آب باران نسبت به زمین پائین‌تر است؛ همان­طوری که ماده ۹۵ قانون مدنی مقرر می‌دارد:

 

«هرگاه زمین یا خانه کسی، مجرای فاضلاب یا آب باران کسی بوده، صاحب آن خانه یا زمین نمی‌تواند جلوگیری از آن کند، مگر در صورتی که عدم استحقاق او معلوم باشد.»