محمد علی صلح چی و هیبت الله نژندی منش (۱۳۷۸) در کتابی تحت عنوان “حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی” نظر خود را در موافقت با اصل استقلال شرط داوری این گونه بیان کردند: « گنجاندن شرط داوری در قرارداد، با این مضمون که کلیه اختلافات ناشی از روابط قراردادی از طریق این روش حل خواهد شد، قاعدتاً متضمن این مفهوم است که حتی اختلافات راجع به قرارداد یا معاهده را در بر خواهد گرفت و این قصد طرفین دارای اثر بوده و باید محترم شمرده شود تا در صورت وجود ادعاهایی مبنی بر بطلان قرارداد یا بی اعتباری آن و عدم امکان رجوع به داوری، مجوزی برای ادعای باطل بودن قرارداد نشود. اگر ما تمایل به این امر باشیم که این ادعا قابل طرح در محاکم است و در خصوص عدم قبول یا قبول آن، این دادگاه است که بایستی تصمیم بگیرد با این وصف سرعت، سادگی و فلسفه شرط داوری را زیر سؤال خواهیم برد.»

رنه ژان دوپویی و همکاران (۱۳۷۹) در کتاب خود تحت عنوان “یک رأی داوری و دو نقد” در مورد اصل استقلال شرط داوری این گون بیان می کند: « باید بین موضوع ماهوی و جنبه شکلی داوری تفاوت قایل شد. در مورد جنبه ماهوی، حتی در موردی که درخواست بطلان قرارداد حاوی شرط داوری نیز مطرح شود، کماکان شرط داوری از آن تبعیت نمی کند و شرط به طور خودکار تحت تأثیر تمامی تبعات عامل بطلان، فسخ یا بی اعتباری در قرارداد اصلی قرار نمی گیرد؛ بلکه میزان تأثیر آن در هر مورد خاص است. از لحاظ شکلی، اصل بر این است که طرفین قصد دارند تا اتخاذ تصمیم در مورد اعتبار شرط داوری را به داوران موکول نمایند؛ مگر آن که موافقتنامه خلاف آن را مقرر کند.»
مرکز داوری اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران (۱۳۸۸) در مقاله ای تحت عنوان “آثار استقلال شرط داوری” پیرامون این اصل به این شکل نظر دادند: «فسخ یا بطلان قرارداد اصلی، خود به خود شرط داوری مندرج در قرارداد را فسخ یا باطل می کند و مادام که تکلیف اعتبار یا بطلان قرارداد معلوم نشده، سرنوشت شرط داوری نامعلوم است و این موضوع باید در دادگاه رسیدگی شود و مرجع داوری صلاحیت رسیدگی به صلاحیت خود را که اساس آن شرط داوری است و محل ایراد واقع شده، ندارد. افزون بر این داوری، استثنایی بر اصل صلاحیت محاکم دادگستری است و در صورت تردید، اصل جاری می شود.»
محمود حبیبی (۱۳۸۹) در کتابی تحت عنوان “تفسیرقراردادهای تجاری بین المللی” نظر خود را در ارتباط با اصل استقلال شرط داوری این گونه بیان می کند: «بنای اصل استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی را یک رویه مادی بین المللی تلقی می کنند که از طرف بسیاری ملت ها پذیرفته شده و جوابگوی نیازهای تجارت بین المللی است، این اصل در حوزه حقوق بازرگانی به عرف های تجاری معروف است. توضیح آن که حقوق بازرگانی فراملی در مفهوم خاص، عبارت از مجموعه عرف های مرسوم و متداول و اصول کلی حقوقی که در مبادلات تجاری بین المللی مستقل از هر گونه نظام حقوقی داخلی، بین بازرگانان تکوین و تنظیم گردیده و قدرت الزام آور پیدا نموده است.»
۳- ضرورت و نوآوری تحقیق
از آنجا طرفین قراردادها معمولاً سعی می کنند برای حل اختلافات ناشی از قرارداد از شرط داوری استفاده کنند، این مسئله در امور تجارت بین الملل نمود بارزتری پیدا می کند. آنچه در مورد خود شرط داوری نیز جای تأمل و بررسی خواهد داشت، شناخت آثار قاعده استقلال شرط داوری است که در تفحص نسبت به پیامدهای این نظریه، بایستی این موضوع مورد مداقه قرار گیرد که در صورت بطلان قرارداد اصلی و یا حتی زوال خود شرط داوری چه بر سر توافق خصوصی در حل اختلافات خواهد آمد؟
با توجه اینکه استفاده از شرط داوری در قرارداد ها چند سالی است که بیش از پیش مورد توجه طرفین قراردادها قرار گرفته است و بحث در مورد اصل استقلال این نهاد آن چنان مورد بررسی جامع قرار نگرفته است. این طرح تحقیقاتی برای اولین بار است که این اصل حقوقی در این نهاد را به طور جامع مورد بررسی قرار می دهد و از این حیث دارای نوآوری است.
۴- سؤالات پژوهش
۱- با توجه به خصوصیت تبعی بودن شرط داوری، آیا با بطلان یا ختم قرارداد اصلی، این شرط نیز باطل می شود؟
۲- در حقوق ایران آیا اصل استقلال شرط داوری مورد پذیرش قرار گرفته است؟
۳- چنانچه بنا به به هر دلیلی، صلاحیت داور مورد تردید قرار گیرد، آیا خود داور می¬تواند با توجه به اصل صلاحیت نسبت به صلاحیت که از نتایج استقلال شرط داوری است در مورد صلاحیت خود اظهار نظر کند؟
۵- فرضیات پژوهش
۱- تأثیری ندارد و شرط استقلال داوری همچنان صحیح است.
۲- شرط استقلال داوری در داوری داخلی مورد پذیرش واقع نشده ولی در داوری بین المللی مورد قبول قرار گرفته است.
۳- خود داور می تواند نسبت به صلاحیت خود اظهار نظر کند.
۶- هدف و کاربردهای تحقیق
هدف از تدوین این پایان نامه بررسی اختلاف نظرها و دیدگاه های متعدد در رابطه با اصل استقلال شرط داوری در حقوق ایران است که بررسی و ارائه طریق در این خصوص را ضروری و مفید می سازد. زیرا امروزه شرط داوری به عنوان یکی از رایج ترین روش های حل و فصل اختلافات در قراردادهای داخلی و بین المللی است که یکی از خصوصیات مهم این روش پذیرش اصل استقلال است.
کاربردهای این تحقیق عبارت است از:
استفاده قضات، وکلا، مشاوران حقوقی، اساتید و دانشجویان حقوق.
استفاده کلیه شرکتهای صادرات و واردات.
استفاده کلیه شرکتهای بازرگانی.
استفاده تجار و دیگر معامله کنندگان.
۷- روش و نحوه انجام تحقیق و بدست آوردن نتیجه
از آنجایی که استفاده از روش­های میدانی و پیمایشی در انجام این پژوهش در عمل امکان­ پذیر نمی ­باشد، پژوهش­گر با بهره گرفتن از روش کتابخانه­ای به جمع­آوری اطلاعات از کتب، مقالات، اسناد و آرای محاکم پرداخته، سپس به تجزیه وتحلیل مطالب جمع­آوری­شده می ­پردازد. با این توصیف روش تحقیق در این رساله، روش توصیفی- تحلیلی خواهد بود.
۸- ساماندهی تحقیق
این پایان نامه به چهار فصل تقسیم می شود. در فصل اول کلیاتی در مورد تعریف، تاریخچه، مفهوم و ماهیت را شرح داده و با ارائه موضوع اصلی خویش یعنی اصل استقلال شرط داوری به بیان آن می پردازیم و در بخش دوم از این فصل، روش های انعقاد موافقتنامه، ماهیت این شرط و ارتباط شرط استقلال داوری با قرارداد اصلی را مطرح خواهیم نمود.
در فصل دوم مبانی حقوقی اصل استقلال شرط داوری را بیان کرده و مطالب این فصل را در دو بخش بررسی می کنیم. در بخش اول ابتدا مبانی حقوقی استقلال شرط داوری را تشریح خواهیم کرد و در گفتار دوم ابتدا نظرات موافقان استقلال شرط داوری را مورد بررسی قرار می دهیم و در گفتار سوم نیز به نظرات مخالفان می پردازیم. در بخش دوم از این فصل به مطالعه اصل استقلال شرط داوری در حقوق ایران، انگلستان و مقررات بین الملل می پردازیم. در گفتار اول اصل استقلال شرط داوری را با بررسی قوانین ایران اعم از آئین دادرسی مدنی و قانون داوری تجاری بین الملل را مورد مداقه قرار می دهیم. در گفتار دوم به بیان این اصل در حقوق انگلیس با در نظر گرفتن قانون داوری انگلیس، رویه قضایی و دعاوی مربوط به آن و دیوان داوری بین المللی لندن خواهیم پرداخت و در گفتار سوم نگاهی به مقررات بین الملل در این زمینه از جمله قواعد آنسیترال و مقررات اتاق بازر گانی بین المللی آی سی سی خواهیم داشت.
در فصل سوم بعد از پذیرش و توجیهات مربوط به اصل استقلال شرط داوری شرایط و آثار آن را در دو بخش مطرح می نمائیم. در بخش اول شرایط استقلال شرط داوری را در دو گفتار جداگانه به طور عام و خاص و در بخش دوم آثار استقلال شرط داوری را در سه گفتار مورد بررسی قرار خواهیم داد. در گفتار اول ابتدا آثار این اصل را در صورت زوال قرارداد اصلی شرح می دهیم و در گفتار دوم به آثار آن در صورت زوال شرط داوری خواهیم پرداخت. در گفتار سوم به بیان قاعده خود صلاحیتی بعنوان یکی از مهمترین آثار اصل استقلال شرط داوری می پردازیم.
در فصل چهارم حدود صلاحیت دادگاه در صورت وجود شرط داوری و اثر آن نسبت به شخص ثالث را دو بخش شرح می دهیم. دربخش اول به بررسی حدود صلاحیت دادگاه در دو گفتار جداگانه در حقوق ایران و انگلیس می پردازیم و در بخش دوم ابتدا قانون حاکم بر شرط داوری را معرفی می کنیم و در گفتار دوم اثر شرط داوری نسبت به ثالث مطرح می نماییم.
فصل اول: کلیات
با وجود پیشرفت های روز افزون جوامع بشری احساس نیاز به یک روش صریح حل و فصل اختلاف بیش از هر زمان دیگری ضروری به نظر می رسد. در این میان داوری می تواند یکی از بهترین و مؤثر ترین روشها دراین زمینه باشد. داوری در کنار رسیدگی قضایی به عنوان نهادی مستقل در حل و فصل اختلافات در صدد باز کردن جایگاه ویژه خود در مقررات داخلی و بین المللی است و به واسطه اینکه یکی از کم ضررترین و سریعترین روش های حل و فصل اختلافات است در طول سال ها بصورت گسترده ای در عرصه های داخلی و بین المللی به عنوان مهمترین و متداول ترین روش حل دعاوی به رسمیت شناخته شده است.
در این فصل به کلیات مربوط به داوری می پردازیم و در بخش اول تاریخچه، مفهوم، انواع داوری و ماهیت آن را شرح داده و با توجه به موضوع اصلی خویش یعنی اصل استقلال شرط داوری بیان می کنیم. و در بخش دوم روش های تشکیل قرارداد داوری، ماهیت این شرط و ارتباط آن با قرارداد اصلی را مطرح خواهیم نمود.
بخش اول: مفهوم داوری و آثار آن
در گفتار اول در این بخش به این مسأله می پردازیم که اساساً داوری از چه زمانی شکل گرفته و مشروعیت خود را از چه منابعی بدست آورده است. سپس سیر تکامل داوری را در قانون ایران و انگلستان بطور جداگانه مورد بررسی قرار می دهیم.
گفتار اول: پیشینه داوری
دقیقا معلوم نیست که داوری از چه زمانی شکل گرفته، اما آنچه مسلم است سابقه آن از دادرسی بیشتر می باشد و قبل از اینکه انسان پی ببرد که برای حل و فصل اختلافات خود نیاز به یک تشکیلات قضایی دارد، داوری وسیله ای برای حل و فصل اختلافات بوده است.
جدای از گذشته تاریخی اسلامی داوری که جواز آن از آیه شریفه “و ان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکما من اهله و حکما من اهلها … ” سوره نساء(۴)، آیه ۳۵، گرفته شده و روایت­های مختلف و اجماع فقها (ابن قدامه، ۱۳۵۲، ۴۸۴ ؛ شهید ثانی، ۱۳۸۲، ۲۸۳) بر پذیرش نهاد داوری در اسلام که البته از آن به قاضی تحکیم نام برده شده، در ایران نیز استفاده از شیوه داوری، قبل از بر پایی نظام مشروطه، تاسیس مجلس و قانونگذاری به شیوه نوین، وجود داشته و پیش از آنکه نظام قضایی سامان یافته­ای در ایران پا به عرصه وجود بگذارد، مردم برای حل و فصل دعاوی خود علاوه بر مراجعه به علما و فقها که منصب قاضی شرع داشتند، به ریش سفیدان و بزرگان قوم یا شهر خود مراجعه می­کردند و تصمیم و رای ایشان را در موضوع محل اختلاف، لازم الرعایه می­شمردند.
در فقه شیعه، قضاوت، خاص امام معصوم یا نائب مأذون از جانب او (فقیه جامع الشرایط) است که دارای صفت­های عمده اجتهاد و عدالت باشد. معذلک اصحاب دعوا می­توانند طی عقد تحکیم، به جای قاضی شرع، به داوران منتخب خود مراجعه کنند که در این صورت تصمیم وی معتبر و لازم الاجرا است. در بین فقها، در مورد شرایط قاضی تحکیم اختلاف نظرهایی وجود دارد و عده­ای معتقدند چون او با اذن اصحاب دعوی منصوب می­ شود، به جز اذن از جانب امام، همه شرایطی که در قاضی شرعی معتبر است، برای وی نیز شرط است. (افتخار جهرمی، ۱۳۷۸، ۱۵)
در اولین قانون ناظر بر نحوه محاکمات و حل و فصل دعاوی حقوقی که پس از پیروزی نهضت مشروطیت به تصویب مجلس شورای ملی رسید (قانون اصول محاکمات حقوقی ۱۲۸۹)^[۱]، داوری نیز پیش بینی شده بود.
چند سال بعد، قانون دیگری به نام قانون حکمیت به منظور اصلاح قانون قبلی تصویب شد، (قانون حکمیت ۲۹ اسفند ۱۳۰۶) نوعی داوری اجباری را پیش بینی کرد که در صورت درخواست هر یک از اصحاب دعوی، موضوع اختلاف لزوماً به داوری ارجاع می­شد. به موجب این قانون، مواد ۷۵۷ تا ۷۷۹ قانون اصول محاکمات حقوقی در مورد حکمیت لغو و درنتیجه انجام داوری کلاً مشمول قانون حکمیت ۱۳۰۶ شد. (افتخار جهرمی، ۱۳۷۸، ۱۷)
متعاقباً در ۱۱ فروردین ۱۳۰۸ قانون اصلاح قانون حکمیت به تصویب رسید. مهمترین تغییری که به موجب این قانون حاصل شد، برگرداندن داوری به روش قبلی یعنی لغو داوری اجباری و موکول کردن آن به تراضی طرفین بود. با تصویب قانون مذکور، مقررات قانون حکمیت ۱۳۰۶ فقط تا جایی نسخ شد که مخالف قانون جدید باشد.
این ترتیبات تا سال ۱۳۱۳ ادامه یافت تا اینکه در ۲۰ بهمن ۱۳۱۳ قانون حکمیت جدیدی در ۳۸ ماده به تصویب مجلس رسید که در مقایسه با قوانین قبلی به مراتب بهتر و جامع تر بود. همین قانون بود که بعداً اساس تدوین مقررات باب هشتم قانون آیین دادرسی مدنی سابق در مورد داوری قرار گرفت. (متین دفتری، ۱۳۲۴، ۹۱-۹۹)
قانونگذار، مقررات نسبتاً وسیعی را در باب هشتم قانون آیین دادرسی مدنی از سال ۱۳۱۸ به بعد در خود اختصاص داده بود که این مقررات، تمایزی بین داوری داخلی و آنچه که امروز از آن به داوری بین المللی یاد می­ شود، نمی­شناخت و در هنگام تصویب قانون آیین دادرسی مدنی جدید در اردیبهشت ۱۳۷۹ تا حد کمی قدم در راه اصلاح مقررات داوری داخلی نیز برداشته شد. باب داوری قانون آیین دادرسی مدنی جدید از حیث نحوه تنظیم، مزیت­هایی نسبت به قانون آیین دادرسی مدنی سابق دارد، لیکن عمده مفاد و روح حاکم بر آن همانست که در قانون سابق وجود داشت.
به علت اختلافات گوناگونی که به دلیل مسایل ناشی از تغییر حکومت در سال ۱۳۵۷ بین نهادهای ایرانی، شرکت­ها و موسسات اروپایی و امریکایی ایجاد شد، ایران درگیر شمار زیادی داوری بین المللی در لاهه نزد دیوان داوری دعاوی ایران – ایالات متحده که محصول بیانیه­های الجزایر ۱۳۵۹ بود و نیز در داوری­های سازمانی و غیرسازمانی در اروپا گردید. این تجربه و نیاز به روزآمد ساختن مقررات داوری با شرایط و مقررات جاری تجارت و داوری بین المللی، ظاهراً از جمله دلایلی بودند که مقامات ایران را ترغیب به وضع قانون جدیدی راجع به داوری بین المللی نمود و در سال ۱۳۷۶ لازم الاجراء گردید. (سیفی، ۱۳۸۰، ۱۰۹-۱۱۳) چه بسا اختلافات تجاری بین المللی که به دادگاه­ های داخلی ارجاع گردیده و با صرف مدت زمان طولانی و هزینه زیاد، رای صادره دارای ایرادات عمده و اساسی بوده و طرفین را با مشکلات عدیده­ای مواجه ساخته است.
قانون داوری تجاری بین المللی ایران که با اقتباس از قانون نمونه داوری آنسیترال تدوین شده و در نه فصل و ۳۶ ماده تصویب گردیده،^[۲] به عنوان نهاد تکمیل کننده داوری، نقطه عطف روند تغییرات و تحولات قوانین مربوط به داوری در ایران بوده و با قابلیت پذیرش بیشتر از دیدگاه ملاک­ها و ضوابط بین المللی(افتخار جهرمی، ۱۳۷۸، ۱۴) خلاهای زیادی را که در قانون داوری داخلی وجود داشته، پر کرده است؛ از جمله اینکه داوری تحت نظارت سازمان­های داوری (داوری سازمانی) مورد پذیرش صریح واقع شده^[۳] و اختیار صلاحیت داور به تشخیص صلاحیت خود و اعتبار موافقنامه داوری پذیرفته شده است.^[۴]
در دیگر نقاط جهان از اوایل قرن بیستم داوری برای حل و فصل اختلافات تجاری بین الملل بیش از پیش مورد توجه قرار گرفت، این گرایش به همراه ایجاد بسترهای حقوقی مناسب باعث گسترش سریع داوری برای حل و فصل اختلافات تجاری بین الملل شد. تصویب معاهدات و کنوانسیونهای دو جانبه و چند جانبه بین کشورها، تهیه مقررات تجاری بین المللی، راه اندازی سازمانهای داوری بین المللی و وضع و اصلاح قوانین ملی ناظر به داوری تجاری بین المللی از جمله فعالیتهای بین المللی و ملی است که باعث رونق داوری گردیده است. (شیروی، ۱۳۹۱، ۴)