• متنوع و جامع بودن منابع تحقیقی

 

• ارائه تبیین جدید درخصوص وحدت و تعدد موضوع معامله و موضوع تعهد

 

• بررسی تحلیلی دو قاعده «عذر بودن اشتباه» و «جهل به قانون رافع مسؤولیت نیست»

 

• ارائه تعریف اصطلاحی جدید از اشتباه

 

• • ارائه و تبیین مبنایی جدید برای نظریه اشتباه تحت عنوان «عیب تراضی»

 

• معرفی دو مبنای جدید و خارجی یعنی قواعد اخلاقی و ملاحظات اجتماعی برای اشتباه

 

• برسی تحلیلی اراده و نظام دادن به قواعد مختلف حوزه قواعد عمومی قراردادها در چهارچوب تحلیل روانی و حقوقی اراده

 

۷) از آن­جا که تقسیم ثنایی در منطق با ترجیح بیشتری پیشنهاد می­ شود، تحقیق را در دو بخش ارائه کردیم: بخش نخست که تحت عنوان شناخت موضوع می­باشد، متکفل مباحث مقدماتی و تصوّری رساله می­باشد. این بخش مشتمل بر سه فصل است. در فصل نخست، تاریخچه اشتباه با محوریت اراده مورد بررسی قرار گرفته است. بدون شک بدون اطلاع از تاریخچه اشتباه، نمی­ توان در بررسی مبانی آن، چندان قرین توفیق بود. در فصل دوم به بررسی مفاهیم مختلف پرداختیم. در میان مفاهیم گوناگون، دو مفهوم جهل و اشتباه از یک طرف و مفهوم موضوع معامله از طرف دیگر، عمده بحث در این فصل را به خود اختصاص داده­اند. البته پرداختن به مفاهیم مرتبط با اشتباه نیز برای روشن شدن مفهوم خود اشتباه ضروری به نظر می­رسید، هم­چنان­که پرداختن به موضوع معامله بدون بررسی خود موضوع معامله، نمی­توانست قابل قبول باشد. هدف اصلی در بررسی مفهوم خود موضوع معامله، شناخت خود موضوع معامله در ورای مکاتب مادی و شخصی و مختلط می­باشد. در فصل سوم به تقسیمات مختلف اشتباه در سه نظام حقوقی پرداخته ایم. بررسی این تقسیمات به تفکیک نظام حقوقی، فرصتی است تا از زاویه دیدی جدید و جامع، به مسأله اشتباه در هر یک از این سه نظام حقوقی، نگریسته شود.
بخش دوم رساله تحت عنوان «مبانی و آثار و شرایط اشتباه در موضوع معامله»، دربرگیرنده پنج فصل می­باشد. در چهار فصل نخست هرچند تأکید اصلی بر مبانی اشتباه بوده است، ولی به آثار اشتباه نیز به­ طور کامل پرداخته شده است. فصل نخست با عنوان اشتباه و اراده، نه­تنها در بخش دوم بلکه در تمام رساله، مهم­ترین فصل به­حساب می ­آید. درواقع مبنای اراده که مهم­ترین مبنای اشتباه و بلکه مبنای وحید اشتباه در حقوق ایران (البته با اندکی تسامح چراکه مبنای عیب تراضی نیز در حقوق ایران دارای اصالت است) به­حساب می ­آید و اساس پایه­ های استدلالی این تحقیق در آن­جا نضج گرفته است، همه و همه در این فصل مورد بررسی قرار گرفته است. تحلیل فلسفی، کلامی، روانی، اخلاقی و حقوقی اشتباه از یک طرف و قواعد مبتنی بر اراده از طرف دیگر، همگی به­نحوی گویا، در این فصل مورد بحث و بررسی قرار گرفته است. در فصل دوم، قاعده «تطابق ایجاب و قبول»، به­عنوان مبنای دیگری برای اشتباه، که نوعاً در حقوق انگلستان مورد تأکید است، مورد مطالعه قرار گرفته است. مبانی و قواعد اخلاقی که اساساً در حقوق فرانسه مورد تأکید هستند، به­عنوان مبنای سوم اشتباه در موضوع معامله، در فصل سوم این بخش مورد مداقّه قرار خواهد گرفت. در فصل چهارم با عنوان نظریه­ های دیگر، به سایر نظریه ­ها و مصالح مرتبط پرداخته شده است که از مهم­ترین آن­ها، قاعده لا ضرر می­باشد. در فصل نهایی این بخش، شرایط تأثیر اشتباه مورد بررسی قرار گرفته است. در بررسی شرایط تأثیر اشتباه، به­وضوح نقش انتخاب هر مبنا را در تعیین نوع شرایط تأثیر اشتباه مشاهده خواهیم کرد. در پایان، اهم نتایج تحقیق را به­ طور خلاصه برشماردیم تا اشراف بر نتایج تحقیق، برای خوانندگان راحت­تر و با سرعت بیشتری امکان یابد.
بخش نخست:
شناخت موضوع
بخش نخست: شناخت موضوع
اشتباه به­عنوان یکی از مباحث مهم حقوق خصوصی در قلب حقوق تعهدات قرار دارد. اشتباه از یک طرف با مباحث قصد و رضا و به­طورکلی اراده ارتباط تنگاتنگی دارد و از طرف دیگر به مباحث مهمی هم­چون بطلان، قابلیت ابطال، عدم نفوذ و فسخ مرتبط است. وانگهی چه کسی می‌تواند رابطه اشتباه با مباحث عمده­ای از حقوق تعهدات مانند لاضرر، حسن نیّت، شرط عدم مسؤولیت، غرر، غبن و… را منکر شود؟! درک درست مفهوم اشتباه و ابعاد مختلف آن با چنین جایگاه فاخری در حقوق، کار چندان آسانی نیست.
در این بخش درصددیم تا با بررسی تاریخچه اشتباه و پرداختن به مفاهیم و تعاریف لازم و نیز اقسام اشتباه تا حد زیادی به چنین درکی نائل آییم. چنان­که گفته شد میان اشتباه و اراده رابطه وثیقی وجود دارد، لذا در فصل اول (تاریخچه بحث) تلاش می­کنیم تا تاریخ اراده و سیر تحولات آن­را در قرون متمادی بررسی کنیم. این تلاش به­وضوح تطوّر نظریه­ های راجع به اشتباه را همگام با تحولات اراده نمایان می­سازد. در این فصل در گفتار مربوط به حقوق انگلیس توضیح اندکی درخصوص نظام حقوقی انگلستان (کامان­لا، انصاف و رویه قضایی) ارائه گشته است، تا شاید بتوان اندکی با این نظام حقوقی نامأنوس و البته جذاب آشنا شد. بررسی نظریه اشتباه در حقوق انگلیس بدون شناخت نظام حقوقی ایشان ابهامات زیادی را به­همراه خواهد داشت.
در فصل دوم (مفاهیم وتعاریف) واژه اشتباه و مفاهیم مشابه با آن­را از یک طرف و اصطلاح موضوع معامله را از طرف دیگر به­دقت مورد کاوش قرار می­دهیم تا بتوانیم در سایه تعاریف لازم و تحدید حدود مبادی تصوّری، درخصوص تجزیه و تحلیل مبانی و آثار اشتباه در موضوع معامله و به­طورکلی مبادی تصدیقی مسأله قرین توفیق باشیم. در این فصل در همین راستا نظریه­ های مختلفی که درخصوص مفهوم خود موضوع معامله مطرح است را نیز مورد بررسی قرار خواهیم داد.
در فصل سوم به تقسیمات اشتباه خواهیم پرداخت. بررسی تقسیمات اشتباه صرف­نظر از این­که چهارچوب کلی مسأله اشتباه را ترسیم می­ کند، این امکان را نیز می­دهد که جایگاه اشتباه در موضوع معامله را در سه نظام حقوقی به­خوبی بشناسیم. وانگهی مقایسه این نوع خاص از اشتباه با سایر اشتباهات حکماً باعث درک درست این مسأله و شناخت ابعاد مختلف آن می‌شود.
فصل نخست: تاریخچه اشتباه
در این فصل تاریخچه اشتباه را به­دقت در آینه تاریخ تعهدات دنبال می­کنیم. در تاریخِ اشتباه، لاجرم می‌باید تکیه بر مباحث مرتبط با اراده به­ ویژه قصد و رضا باشد. در این فصل ابتدا تاریخچه اشتباه در حقوق روم را بررسی می‌کنیم. حقوق امروز فرانسه به­طورخاص و حقوق اروپا به­طورکلی متأثر از تاریخ حقوق روم است و بلکه می‌توان گفت حقوق اروپا نقطه تکامل حقوق روم است. اگرچه حقوق انگلیس با پیشینه ده قرنی خود راهی به ظاهر مستقل از حقوق اروپای قاره‌ای پیموده است، لیکن باز هم تأثیر گذارترین نظام حقوقی بر نظام حقوقی انگلستان، نظام حقوقی نوشته با پیشینه خود یعنی حقوق روم می‌باشد. ازاین­رو ضرورت بررسی تاریخچه اشتباه در حقوق روم امری بدیهی است. در گفتار دوم این فصل، تاریخچه اشتباه در حقوق فرانسه را دنبال می‌کنیم. در این حقوق هم­چنان­که خواهیم دید نظریه اشتباه به موازات نوع رویکرد به اراده و رضا، دست­خوش تغییر و تحولات چندی می‌گردد. تاریخچه اشتباه در حقوق انگلستان نیز عنوان گفتار سوم این فصل است. در پایان این فصل به تاریخچه اشتباه در حقوق ایران پرداخته‌ایم. در بررسی تاریخچه اشتباه در این چهار نظام حقوقی تمرکز عمده بر این بوده ‌است که اشتباه را در بستر تاریخی آن به­همراه عناصر مرتبط با آن یعنی قصد و رضا (اراده) و در متن حقوق تعهدات جستجو کنیم. این بررسی تاریخی از این جهت اهمیت دارد که سه نظام حقوقی ایران، فرانسه و انگلیس امروز هر یک حداقل با پیشینه هزار ساله، دارای اختلافات بسیاری در زمینه اشتباه هستند، بنابراین نگاهی هرچند گذرا، بنا به محدودیت­های رساله، به تاریخچه اشتباه در این سه نظام، ما را در عمق بخشیدن به تحلیل‌هایمان بجد یاری می‌رساند.
گفتار نخست: تاریخچه اشتباه در حقوق روم
محققان اروپایی تاریخچه حقوق روم را عادتاً به سه دوره مجزا تقسیم ‌می­ کنند.^[۱] ابتدا دوره حقوق قدیم روم می‌باشد.آغاز این دوره که ارزش تاریخی کمتری دارد مدت­ها قبل از میلاد مسیح می‌باشد و فرجام آن که دارای ارزش تاریخی بیشتری است و منابع مسلمی هم در آن خصوص وجود دارد تا سال ۱۴۶ پیش از میلاد به طول می‌ انجامد. قانون الواح دوازده­گانه مهم­ترین منبع حقوقی این دوره می‌باشد. از نظر حقوقی این آیین دادرسی است که چهره غالب و یک­پارچه این دوره را ترسیم می کند و حقوق ماهوی درخصوص اشتباه در این دوره دستاورد چندانی ندارد.^[۲]
دوره دوم حقوق روم دوران حقوق کلاسیک است. دوره کلاسیک به امتداد ۴۵۰ سال از اواسط قرن دوم پیش از میلاد شروع و تا سال ۳۰۰ میلادی ادامه می‌یابد. از جهت حقوق خصوصی، انسجام ساختاری این دوران ۴۵۰ ساله در آیین دادرسی قاعده‌مند آن ظاهر می‌گردد، که ویژگی آن وجود فرمول نوشته‌ای است که پرتور^[۳] به خواهان اعطا می‌کند. این فرمول نوشته شامل دستورالعمل­هایی برای دادرس بود. ازاین­رو حقوق پروتوری در مرکز منابع حقوقی این دوران قرار دارد.^[۴]
شاید بتوان گفت در این دوره یعنی دوره حقوق کلاسیک هم نمی‌توان درخصوص اشتباه و به­رسمیت شناختن آن وآثار آن به مباحث جدیی دست یافت؛ چراکه اولاً این دوره نیز مانند دوره حقوق قدیم، عمدتاً معطوف به قواعد شکلی و آیین دادرسی است. دوم آن­که اگرچه در اواسط این دوران (ابتدای قرن دوم پس از میلاد) مفهوم عقد به­وسیله یک مشاور حقوقی ناشناس به نام پدیوس به مفهوم رضا پیوند می‌خورد و به تعبیری زمینه‌های ظهور نظریه اشتباه نضج می‌گیرد، لیکن مفهوم رضا در این دوران هنوز محدود است، به­نحوی­که رومی‌ها قرارداد صلح را که نوعی توافق اراده بدون فرم بوده ‌است در برابر عقود در معنای حقیقی آن (عقود در قالب فرم) قرار می‌دادند.^[۵]
وانگهی شواهدی در دست است که شکل­گرایی این دوران، مانع ظهور نظریه اشتباه در ابعاد امروزی آن در این دوره می‌باشد. به­عنوان مثال چنان­که گفتیم دادرس می‌باید حسب فرمول نوشته‌ای که پروتور به خواهان اعطا می‌کند عمل کند، چراکه اختیارات وی از آن ناشی می‌شد. این امر آن­قدر مهم و جدی بود که حتی در حالت اشتباه در محتوای ادعای خواهان نیز جاری بود. این اشتباهات یا در «درخواست بیش‌تر از حق»^[۶] و یا در «درخواست کم­تر از حق»^[۷] می‌باشد. با فرض آن­که خواهان در مبلغ ۱۰۰ حق داشته باشد، اگر او ۹۵ را درخواست کند «درخواست کم­تر از حق» را انجام داده است؛ او تنها محکومیتی را برای ۹۵ و نه بیش­تر به­دست خواهد آورد. اما اگر وی به­جای آن، مقدار زیادتری را طلب کند (به­عنوان مثال ۱۰۵) او «درخواست بیش­تر از حق» را مرتکب شده و در چنین حالتی، دعوای خود را کاملاً از دست خواهد داد.^[۸]
البته در دلالت این شاهد مثال بر مُدعی می‌توان ایراد واردکرد که این مثال تنها به بی­اثر بودن اشتباه در درخواست و حوزه آیین دادرسی مربوط است، لیکن باید با قوت گفت شواهد بسیاری از این دوران در دست است که بر مدعای ما دلالت می‌کند. وانگهی در آن دوره بی‌اثر بودن اشتباه در دادخواست به شکلی که دیدیم بی‌شک متأثر از فضای شکل‌گرایی و توجه به اراده ظاهری است، فضایی که به اراده حقیقی کم­تر وقعی می‌نهد. در آیین‌های دادرسی امروزی در برابر چنین نتایجی نمی‌توان سر تمکین فروآورد و چنین بی‌اعتنا به اشتباه خواهان در محتوی ادعای خویش، دعوی حکومت (قضاوت)کرد. اگر خواهان متظلم بر سبیل سهو و خطا در حق خویش اندکی پا فراتر یا فروتر نهاد آیا نباید از حاکم (قاضی)آمرزگار انتظار عفو و قبول داشت؛ «سهو و خطای بنده گرش اعتبار نیست معنی عفو و رحمت آمرزگار چیست»؟!
دوره سوم حقوق روم دوران افول این امپراتوری است. این دوره از اواخر قرن سوم بعد از میلاد تا سال ۵۶۵ میلادی، تاریخ مرگ ژوستنین امپراتور روم شرقی، به مدت تقریبی ۳۰۰ سال تداوم دارد. این دوران به­لحاظ تألیفات مهم حقوقی دارای اهمیت است. در این دوره ما ابتدا شاهد قانون تئودوزین هستیم که درواقع مجموعه‌ای از قوانین امپراتوری توشیح شده در سال ۴۳۸ میلادی می‌باشد. یک قرن بعد، مجموعه ژوستینین، تألیف بزرگ و مهم ژوستینین ظهور می‌کند. مجموعه ژوستینین شامل کتاب انستیتوت (راهنمای مقدماتی دانشجویان مبتدی)، دیژست یا پانداکت^[۹] و قانون ژوستینین^[۱۰] است. علاوه­بر این سه جزو، ژوستینین در مجموعه‌ای مستقل قوانینی موسوم به نوولها را انتشار داده است. این چهار جزو تحت عنوان «مجموعه حقوق مدنی»^[۱۱] پیکره واحدی را تشکیل می‌دهند.^[۱۲]
مجموعه ژوستینین از این جهت برای ما اهمیت دارد که نه­تنها در دوران افول امپراتوری روم مهم­ترین منبع حقوقی بوده ‌است، بلکه حتی بعد از این دوره و تا دوران حقوق جدید اروپا نیز به­عنوان یک منبع الهام­بخش در حقوق اروپای قاره‌ای مورد توجه و شرح شارحین مختلف بوده است. در بخش دیژست از مجموعه ژوستینین، رهنمودهای بسیاری وجود دارد که حاکی از آن است که اشتباه باید همیشه مانع وجود اراده باشد. این رهنمودها به­نحوی است که منجر به ایجاد یک دکترین به ظاهر ساده شده است. حسب این دکترین همه اعمال حقوقی مبتنی بر اشتباه باطل و بدون اثر است. لیکن نظریه بسیار ساده تقلّب^[۱۳] مانع از این شده بودکه این دکترین به­عنوان قاعده نهایی تلقّی شود. حسب نظریه تقلّب، اعتبار قرارداد مفروض است تا هنگامی­که به­ طور موفقیت‌آمیزی مورد خدشه قرار نگرفته باشد. حسب رهنمودهای بخش دیژست از مجموعه ژوستینین، نظریه اشتباه، بطلان قرارداد را از ابتدا تحمیل می‌کند.^[۱۴] بی‌شک جمع این دو رویکرد (دکترین اشتباه و نظریه تقلّب) در حقوق روم با توجه به آراء امروزی تا حدی وبلکه بی­نهایت سخت و ناشدنی می‌نمایاند. در حقوق روم شکل و صورت قراردادها به­حدی دارای اهمیت بوده‌ است که عقد صرفاً با تأمین شدن صورت ظاهری و شکل خاص مقرر آن تشکیل می‌شد و از اعتبار نیز برخوردار می‌بود، حتی اگر سبب آن عقد نامشروع بوده و یا اراده یکی از متعاقدین معیوب باشد.^[۱۵] قانون روم به نقش رضا در عقود اهمیتی نمی‌داد، چراکه رومیان معتقد بودند تبادل رضایت بین طلبکار و بدهکار سبب ایجاد عقد نمی‌گردد.^[۱۶]
اهمیت صورت و ظاهر در حقوق روم تا حدی بوده است که برخی از محققین این امر را تنها امر مهم در حقوق روم می‌دانند و اظهار داشته‌اند در حقوق روم بعد از آن­که قرارداد منعقد شد، دیگر یک طرف قرارداد نمی‌تواند به اشتباهِ ارتکابی خود، توسل جسته و آن­را مستند بطلان قرار دهد، حتی اگرآن اشتباه در پی تدلیس طرف دیگر واقع شده باشد.^[۱۷] توجه خارج از اندازه رومیان به­ صورت و اراده ظاهری از طرفی و محجور بودن رضا و نقش مهم آن در عقود از طرف دیگر، به­مثابه دو تیغه یک قیچی زمینه شکل‌گیری نظریه اشتباه را از هم می‌درید، خصوصاً آن­که بدانیم به­اعتقاد رومیان «امنیت قراردادی» از اهمیت بیشتری نسبت به «ملاحظات انصاف» برخوردار بوده ‌است.^[۱۸]
در این دوران، قراردادی که در اثر تقلّب منعقد می‌شد علی‌الظاهر در بادی امر معتبر تلقّی می‌گشت. به­عنوان یک قاعده کلی، این قرارداد تنها از طریق اعتراض تقلّب به­عنوان دفاع در برابر دعوای اصلی، می‌توانست مورد ایراد واقع شود. حتی در معدود پرونده‌هایی هم که اجازه طرح دعوای تقلّب داده می‌شد، یعنی هنگامی­که هیچ جبران خسارت قانونی دیگر وجود نداشت، باز قرارداد به خودی خود باطل تلقّی نمی‌شد. درواقع دعوی تقلّب متوجه خدعه و نیرنگ طرف بود و به­اعتبار قرارداد لطمه­ای وارد نمی‌کرد.^[۱۹] اساساً این رویکرد رومیان در بی‌توجهی به اثر اشتباه و یا حتی تقلّب، به بی‌توجهی ایشان به اراده برمی­گردد. به گفته استاد شهیر فرانسوی جک گستن، در حقوق روم بدون توجه به اراده واقعی طرفین که ایجادکننده قرارداد است، این شکل قراردادها است که از اهمیت بالایی برای شکل­گرایان رومی برخوردار است،^[۲۰] ازهمین­رو در حقوق روم در زمینه اشتباه، نباید انتظار بحث­های جدی داشته باشیم. در حقوق روم قدیم تنها شیوه قرارداد بستن اهمیت داشت و به­محض تمام ‌شدن جمهوری، در مقابل این نگرش حقوقیِ ابتدایی و قدیمی، نگرشی جدید ظاهر می‌شود که به اراده طرفین قرارداد با دیده احترام می‌نگرد. از این پس رومیان معتقدند کسی که در اشتباه است نمی‌خواهد قرارداد ببندد. با این­وجود حقوق روم هرگز خود را از بند نگرش اولیه‌اش آزاد نکرد و همیشه کم ‌و ‌بیش به ابراز اراده ظاهری متعاملین اکتفا کرد.^[۲۱] در این دوران اشتباه در اوصاف پذیرفته نمی‌شد و تنها اشتباه در ماده تشکیل‌دهنده موضوع قرارداد به­رسمیت شناخته می‌شد.^[۲۲]
ساوینی به­عنوان یکی از حقوق­دانان صاحب تحلیل فرانسه معتقد است اشتباه به­عنوان یک ویژگی مقارن با اختلاف اراده و اعلان اراده، علت بطلان نیست بلکه عدم تطابق میان اراده و اعلان اراده است که می ­تواند سبب بطلان گردد. این حقوق­دان با جستجو در متون حقوق روم برای نظریه خویش مؤیدات کافیی را فراهم آورد. او به آرایی در حقوق روم دست یافت که اشتباه را هرگز سبب مستقیمی برای بطلان تلقّی نمی‌کردند. به­عنوان مثال کسی که در قبال ارائه خدماتی فرض شده، هدیه­ای را به طرف مقابل اعطاء کرده ‌است، خدماتی که به­اشتباه تصوّر انجام آن­را داشته درحالی­که هرگز صورت نگرفته است، این حق را ندارد که به­خاطر اشتباه، هدیه­اش را مسترد دارد. اشتباه نه زمینه بطلان است و نه زمینه اعطاء و جبران قسمت کاستی، چراکه تکمیل­کننده قسمت کاستی، ناشی از شرایط خود قرارداد است. حتی چنان­چه قرارداد صریحاً منوط به اعطای حجم معینی از کالا شده باشد، دعوی تقلّب علیه شخص ثالث خواهد بود، امری که ثابت می‌کند قرارداد به­خاطر اشتباه باطل نیست.^[۲۳]
البته این بدین معنی نیست که در حقوق روم اصلاً اشتباه به­رسمیت شناخته نمی­شد. در حقوق روم اشتباه در هویت موضوع معامله مانند اشتباه در شخص طرف قرارداد تا پایان قرن دوم میلادی از موجبات بطلان تلقّی می‌شد و اشتباه در خود موضوع معامله (سوبستانس)^[۲۴] اصلاً مطرح نبوده‌ است. البته بعدها در اول قرن سوم اشتباه در خود موضوع معامله هم توسط برخی حقوق­دانان به انواع اشتباه مؤثر افزوده شد.^[۲۵] منظور از این اشتباه، اشتباه در جنس مادی موضوع معامله بوده است. در کنار این سه مورد، اشتباه در نوع عقد نیز از اشتباهات پذیرفته ‌شده در حقوق روم به­حساب می‌آمد.^[۲۶] البته باید تأکید کرد این اشتباهات در مراحل واپسین امپراتوری روم مورد پذیرش قرار می­گیرد.
در این موارد حقوق روم نتوانست به نتایج رضایت‌ بخشی در انصاف و عدالت برسد و بلکه در مواردی با اظهارات مبهم و غیر قابل اجرا همراه بود.^[۲۷]هم­چنان­که درخصوص اشتباه در خود موضوع قرارداد رومی­ها تنها اشتباه در جنس مادی را مدّنظر داشتند. در اشتباه در شخص طرف قرارداد نیز شخصیت فیزیکی وی مدّنظر ایشان بوده ‌است^[۲۸] و نه اشتباه در هویت مدنی و یا اوصاف او که اهمیتی نداشته است. بر این­اساس به نظر می‌رسد حاکمیت شکل‌گرایی در حقوق روم می‌تواند توجیه تاریخی خوبی برای محدود شدن اثر اشتباه به بدیهی‌ترین مصادیق آن باشد.
چنان­که در فصول بعد استدلال خواهیم کرد اشتباه به­عنوان یک عیب اراده، با توجه به اثری که بر اجزاء اراده یعنی قصد و رضا می‌گذارد دارای آثار متفاوتی می‌باشد. نقش کلیدی قصد و رضا در تحلیل و تبیین مبانی و آثار اشتباه تا حدی است که می‌توان به­جرأت گفت بدون توجه به این دو عنصر و تحلیل آن دو، ورود به بحث اشتباه نه مشکل که ناممکن است. ازاین­رو جا دارد که به­جای جستجوی موردی در تاریخ حقوق روم درخصوص اشتباه، نگاهی ولو گذرا و البته ممتد و پیوسته به عنصر اراده در این دوران داشته باشیم تا جایگاه نظریه اشتباه را بر روی خط اراده در طول تاریخ حقوق روم باز شناسیم، امری که نه­تنها در این دوران بلکه در دوران بعد از حقوق روم، به ما این امکان را می­دهد که در عین وقوف بر تاریخچه بحث­های راجع به اشتباه، در جریان‌شناسی تحلیلی - تاریخی موضوع، به مدد تأثیر نقش اراده بر نظریه اشتباه، قرین توفیق باشیم، نتیجه‌ای که کمتر از آن از تاریخ حقوق و تاریخچه اشتباه انتظار نمی‌رود.
نقش اراده در قراردادها در طول تاریخ با فراز و نشیب­های زیادی مواجه بوده ‌است. در پاره‌ای از زمان­ها این نقش وجود نداشته است و در پاره‌ای اوقات این نقش ولو به­ صورت کم رنگ ظاهر می‌شود. در برهه دیگر این نقش طغیان می‌کند و گاهی هم پیکره حقوق این طغیان را برنمی‌تابد و لذا با قیودی آن­را به بند می‌کشد.
مرحله نخست دوران بی­توجهی کامل به اراده و رضا است. چنان­که دیدیم در حقوق روم خصوصاً در دوران قدیم آن، اراده و رضا نقشی در قراردادها نداشت. صرف رعایت فرم­های از پیش تعیین شده بدون توجه به اراده و رضا و بدون توجه به­سبب و یا حتی مشروعیت آن، سبب انتقال مالکیت و یا انتفاع از مالی می‌شد. در این دوران نه­تنها اراده و نقش آن در تفسیر و توجیه پدیده ­های حقوقی مغفول بود، بلکه حتی اراده به­تنهایی قدرت ایجاد موجود حقوقی را نداشت و یا حتی نمی‌توانست در شروط یک قرارداد دخل و تصرفی کند، مگر آن­که یک فرم و شکل خاصی که قانون آن­را معین کرده ‌باشد بر آن صحه بگذارد. بنابراین در این دوران اراده در حجران کامل به سر می‌برد. آثار قانونی قراردادها منطقاً بدون توجه به اراده و به صرف به زبان آوردن الفاظی که قانون آن­ها را مقرر داشته و یا به صرف انجام یکسری روش­های ویژه، ایجاد می‌گشته ‌است.
جایوس حقوق­دان رومی در قرن دوم میلادی، مراسم انتقال مالکیت یک کالای منقول که به­وسیله قبض و اقباض فیزیکی صورت می‌گرفته ‌است را چنین شرح می­دهد که ابتدا ترازوی عدالت فرا خوانده می‌شد و سپس کسی که این ترازو را حمل می­کرد به­همراه پنج تن از شهود رومی­الاصل که بایستی مرد و بالغ باشند و نیز دو طرف قرارداد و کالایی که موضوع قرارداد بوده، البته چنان­چه منقول باشد، همه در یک مکانی جمع می‌شدند و سپس خریدار کالا، آن کالا را قبض می‌کرد و آن­گاه با الفاظ رسمی خاص چنین اعلام می‌داشت که همانا این کالا به­سبب قانون ملی روم از آن من است.^[۲۹] این مراسم انتقال مالکیت کالا به حیات خود ادامه داد تا آن­که در زمان ژوستینین، پادشاه مقتدر، به عمر آن خاتمه داده شد. جایوس هم­چنین در شرح مراسم دادخواهی نزد دادرس در آن زمان می‌گوید، متعاقدین نزد دادرس حضور می‌یافتند و خریدار، کالا را به­ صورت فیزیکی قبض می‌کرد و اعلام می‌داشت همانا این کالا به­ دلیل حقوق ملی روم به من تعلق دارد. سپس دادرس از فروشنده چنین می­پرسید آیا تو اعتراضی به این امر داری؟ اگر فروشنده با اظهار خریدار موافقت می‌کرد دادرس انتقال و الحاق کالا به خریدار را اعلان می‌داشت.
روش تسلیم کالای غیر منقول نیز در این دوران شگفت‌انگیز است. فروشنده، خریدار را به سوی زمین راهنمایی می‌کرد تا زمین را به­ صورت فیزیکی به او تسلیم کند؛ به این شکل که خریدار باید دور تا دور جهات مختلف زمین می‌چرخید. این شیوه تسلیم در مرحله دوم یعنی مرحله‌ای که اراده ولو به­ صورت یک استثناء به­رسمیت شناخته شده‌ بود نیز البته با کاسته ‌شدن اندکی از تشریفات آن، ساری و جاری بود. بدین صورت که در تسلیم اموال غیر منقول فرد به مکان مرتفعی می‌رفت و هم­زمان با اعلام تسلیم زمین، او با انگشت خود زمین را مورد اشاره قرار می‌داد و یا اگر مبیع خانه­ای بود با تسلیم کلید، خانه نیز تسلیم می‌شد. چنان­چه از مطالب فوق برمی‌آید، در این دوران که به­لحاظ تاریخی از سال ۷۵۴ قبل از میلاد تا قرن دوم قبل از میلاد ادامه داشته، هیچ توجهی به اراده نمی‌شده ‌است و آن­چه وجود داشته شکل­گرایی مطلق در قراردادها بوده ‌است. در این دوره که تمام دوره حقوق قدیم روم را در ‌بر‌می‌گیرد، چنان­که قبلاً نیز اشاراتی بر آن رفت، هر گونه چشم داشتی برای یافتن مباحث مربوط به اشتباه، آب در هاون کوفتن است.
مرحله دوم مرحله ظهور اراده به­ صورت یک استثناء است. در زمان امپراتوری روم هم­زمان با قرن دوم قبل از میلاد این امپراتوری به­لحاظ نظامی و اقتصادی و حتی فرهنگی با تحولات شگرفی مواجه شد. به برکت پیروزی­های این امپراتوری در جنگ­های مختلف، قسمت عمده­ای از جهان آن روز در سیطره نفوذ ‌ناپذیر این امپراتوری قرارگرفت. تمدن­های بزرگی این بار در قیادت این امپراتوری به رشد و بالندگی خود پرداختند. اوضاع مردم و سرزمین­های امپراتوری در این دوره کاملاً با دوران قبل متفاوت بود و لذا شکل‌گرایی و صورت پرستی سابق را نمی‌توانست تحمل کند، چراکه احتیاجات و ضرورت­های مختلف نیازمند اندکی تساهل در حوزه قراردادها بود. حقوق­دانان رومی بنا بر تحقیق برخی محققان^[۳۰] در واکنش به این تحولات و نیازها، روش جدیدی را در تحقیق از فلاسفه یونان (که در این دوران تحت بیرق امپراتور روم بود) به­استعاره گرفتند. این روش که باعث تفسیرهای جدید و متفاوتی از قانون گشت روش جدلی بود. وانگهی خود تمدن یونانی هم رومی­ها را با مفاهیم جدیدی مثل اعتماد و امانت و عدالت آشنا کرد، مفاهیمی که پایه و اساس احکام قانونی مختلفی قرار گرفت. به­اعتقاد این محقق، در اثر این مفاهیم دعوای تدلیس در روم پذیرفته می‌شود، چراکه دعوایی که می‌توانست از مفاهیم اعتماد، امانت، عدالت و مانند آن صیانت کند این دعوی بود، به­خصوص آن­که حسن نیّت هم مقتضی برخورد با خدعه و نیرنگ بود. درهرحال بر این اساس پرتور راهی برای حمایت از اراده دو طرف پیداکرد و از این به بعد اراده جوهر عقد را تشکیل داد. البته این در ابتدا محدود به چند عقد خاص بود. چنان­که ژوستینین می‌گوید «در عقود بیع، اجاره، شرکه و وکالت، تراضی سبب ملتزم شدن متعهد می‌باشد… بدون نیاز به نوشتن (مانند تعهدات کتبی) و بدون نیاز به حضور متعاقدین (مانند تعهدات شفاهی) و بدون نیاز به چیز دیگری… ».^[۳۱] به­رسمیت ‌شناختن اراده در پی سالیان دراز آن­هم به­تدریج اتفاق افتاد و چنین نبود که ابتدا در تمام این چهار عقد مهم و کلیدی این امر پذیرفته می­شد، بلکه ابتدا در شرکت و سپس وکالت و آهسته‌آهسته در عقود دیگر به­رسمیت شناخته شد. اگرچه برخی از شارحین قانون روم معتقدند که در این دوران (۲۰۰ق. م ـ ۲۸۴ م) اراده نقش اصلی را در معادلات حقوقی بازی می‌کرده‌ است، لیکن اکثر شارحین معتقدند که در این دوران اراده در حد یک استثناء در مباحث حقوقی نفوذ یافت و هرگز نقشی فراتر از آن نیافت.^[۳۲] این تحولات مصادف با دوره دوم حقوق روم یعنی حقوق کلاسیک است. چنان­که قبلاً هم دیدیم در اواخر این دوره است که مشاور حقوقیی به نام پدیوس مفهوم رضا را به مفهوم عقد پیوند می­زند و آهسته‌آهسته زمینه ظهور بیشتر اراده و رضا در قراردادها فراهم می‌آید.
مرحله سوم دوره خیزش اراده و رضا است. در این دوره یعنی دوره افول امپراتوری (از۲۸۴ م تا ۵۶۵ م) ما شاهد طرح جدی مباحث مربوط به اراده در قراردادها هستیم. در این دوره به­خصوص در اواخر آن، در زمان امپراتور ژوستینین، همان­طورکه دیدیم نقش عمده در تأسیس و ایجاد چهار عقد مهم بیع، اجاره، شرکت و وکالت با تراضی است و نیازی به نوشتن و یا حضور متعاقدین نیست. این تعبیر که از مجموعه ژوستینین نقل گشته‌ است، نباید موهم این معنی باشد که اراده آن­قدر در این دوره قوت یافته ‌است که می ­تواند اساس ایجاد هر عمل حقوقی باشد و دیگر اصل بر رضایی ‌بودن قراردادها می‌باشد.
آن­چه مسلم است در این دوره اراده توانسته، به لطف تحولات غیر حقوقی این دوران و در اثر نفوذ تمدن­های جدید به­خصوص فرهنگ غنی یونان، در ساحت قراردادهای حقوقی از دنیای عدم پا به جهان هستی بنهد، اما هنوز نتوانسته خود را از بند آداب و تشریفات سنگین شکل‌گرایی پیشین برهاند. در این دوران هنوز صرف توافق دو اراده سبب انتقال مالکیت نبود، بلکه اسباب کسب مالکیت می‌باید مورد تنصیص قانون باشد. ازهمین­رو در مجموعه ژوستینین آمده ‌است «مالکیت با تسلیم یا تحویل محقق می‌گردد و صرف تراضی و توافق برای این منظور کافی نیست».^[۳۳] اگرچه امروز نیز در برخی از نظام­های حقوقی از جمله حقوق کشور خودمان تسلیم در برخی عقود شرط انتقال مالکیت یا لزوم عقد است، اما این امر امروز تنها یک استثناء تلقّی می‌گردد، برخلاف آن زمان که تسلیم و مانند آن قاعده و اصل بوده‌ است و نفوذ اراده (آن­هم تا حدی و در برخی عقود خاص) در حد یک استثناء و البته رو به رشد تلقّی می‌شده ‌است. با پذیرفتن دین مسیحیت از سوی امپراتوری روم در اوایل قرن چهارم میلادی، آیین قضاوت کلیسا آهسته‌آهسته تأثیر خود را در سرزمین­های این امپراتوری نمایان ساخت. قانون کلیسا به اراده و رضا نقش مهمی اعطا می‌کرد.
از مهم­ترین عللی که اراده با حمایت قانون کلیسا توانست نفوذ رو به رشد خود را البته به­ طور اخلاقی حفظ و بلکه شکوفا سازد، می‌توان به چند امر اشاره کرد: اول آن­که کتاب مقدس، تورات (عهد عتیق)، تأکید خاصی بر وجوب وفای به نذر و قسم و نیز دوری از دروغ داشت. به همین صورت در انجیل (عهد جدید) این تأکید وجود دارد تا جایی که در این کتاب مقدس کسی که مرتکب حنث گردد به دوری از ایمان وعید داده ‌شده ‌است.
دوم آن­که پدران مقدس کلیسا در طول هفت قرن اول میلادی تأکید خاصی بر وفای به عهد داشتند. اولین کسی که ضرورت احترام به تعهد را اعلام داشت و بر اعتبار توافق بدون نیاز به قسم صحه گذاشت، سلمنت الکساندر^[۳۴] اسقف یونانی بود. در قرن چهارم و پنج میلادی جان کسیه،^[۳۵] اسقفی دیگر (۳۶۵ ـ ۴۴۰ م) که از مشهورترین کاتبان قرن پنجم بود، دو علت را برای احترام به تعهد بیان می‌دارد؛ نخست آن­که عدم اجرای تعهد منجر به کذب می‌شود و دوم آن­که کسی که تعهد خود را عمل نکند در حقیقت دیگران را به گمراهی انداخته ‌است. پدران مقدس کلیسا در دعوتشان به سوی احترام به تعهد متأثر از فلسفه یونان بودند، هم­چنان­که ایشان از کتاب مقدس خویش تأثیر پذیرفته بودند.
علت سوم تقویت نظریه اراده در این دوران، تصمیمات مجامع کلیسایی است.^[۳۶] این تصمیمات از منابع مهم قانون کلیسایی تلقّی می‌شد. به­عنوان مثال در سال ۶۳۳ میلادی مجمع طلیطله در جریان اختلافی قرار گرفت که میان یکی از اسقف­ها و شخصی که از طرف این اسقف به صرف توافق و در مقابل دریافت مبلغی معین مأمور انجام برخی تعمیرات در کلیسا شده ‌بود، بروز کرده ‌بود. بعد از آن­که اسقف به تعهد خود عمل ‌نکرد مجمع در تصمیمی مقرر داشت اسقف باید مبلغ تعیین‌ شده در توافق را به فرد عامل بپردازد.
در این عصر تأثیر عوامل فوق­الاشعار در تقویت پذیرفتن اراده و نفوذ آن در تعهدات، اگرچه نوعاً با ظهور حضرت مسیح علیه‌ السلام و در دوران زوال امپراتوری روم به­وضوح دیده می‌شود ولیکن اراده و نفوذ آن در این عصر بیشتر جنبه اخلاقی و نه قانونی داشته ‌است. البته این جریان آهسته‌آهسته تا قرون بعد ادامه یافت و در قرن ۱۲ میلادی از حوزه اخلاق به حوزه قانون نیز کشیده ‌شد. از آن­جا که بعد از پایان دوران زوال امپراتوری روم (اواخر قرن ششم میلادی) دوره جدیدی از حقوق در سرزمین­های این امپراتوری جان می‌گیرد، ما تحولات اراده و قصد و رضا را به­عنوان یکی از مبانی مهم حقوقی اشتباه و یکی از بسترهای اصلی تاریخی ظهور نظریه اشتباه به­ طور ویژه در کنار تاریخچه اشتباه در گفتار آتی پی­می‌گیریم.
گفتار دوم: تاریخچه اشتباه در حقوق فرانسه
در ابتدای قرن پنجم میلادی از امپراتوری بزرگ روم دیگر خبری نبود. با مرگ تئودوسیوس در سال ۳۹۵ این امپراتوری به روم شرقی و غربی تقسیم شد. امپراتوری روم شرقی که امپراتور ژوستینین با مرگ خود در اواخر قرن ۶ میلادی به این امپراتوری پایان داد، بعدها جای خود را به امپراتوری بیزانس (قرن ۸ به بعد میلادی) داد. امروز یونان اصلی ترین وارث این دو امپراتوری است.
امپراتوری روم غربی سرنوشت پچیده‌تری را طی­کرد. از آن­جاکه پیشینه حقوق فرانسه و انگلیس در سرنوشت آن رقم می‌خورد پرداختن به آن ضروری است. در ابتدای قرن پنجم میلادی از سال ۴۱۰م به بعد این امپراتوری به سه شاخه متمایز تفکیک می‌شود. دسته نخست ویزی‌گوت‌ها هستند. سرزمین­های ویزی‌گوت‌ها از اواسط قرن هشتم میلادی (۷۵۵ م) تا اواخر قرن پانزدهم میلادی تحت سلطه مسلمانان قرارگرفت. سپس امپراتوری اسپانیا و پرتقال با شکست مسلمانان بر این سرزمین­ها حاکم می‌گردند و امروز دو کشور اسپانیا و پرتقال وارث اصلی تمام این امپراتوری و قسمتی از امپراتوری قدیمی‌تر روم غربی می‌باشند.
دسته دوم امپراتوری روم غربی، فرانک­ها می‌باشند. فرانک­ها از اواسط قرن پنجم در مسیر حاکمیت مستقل خود گام بر‌می‌دارند. امپراتوری فرانک­ها در اواخر قرن هشتم و اوایل قرن نهم، هم­زمان با امپراتوری شارلمانی، به توسعه چشم­گیری نائل می‌آید. در کمتر از پنجاه سال این امپراتوری خود به دو قسمت تقسیم می‌شود؛ فرانک شرقی و فرانک غربی. در سرزمین­های فرانک شرقی با فاصله‌ای اندک امپراتوری روم مقدس نفوذ می‌یابد به­ طوری­که در کمتر از یک قرن، اواسط قرن دهم میلادی، فرانک شرقی کاملاً تحت نفوذ امپراتوری روم مقدس قرار می‌گیرد. شایان ذکر است عمده سرزمین­های امپراتوری روم مقدس همان سرزمین­های فرانک شرقی بوده ‌است که بعدها امپراتوری آلمان، امپراتوری اتریش و کشورهای بنلوکس (بلژیک، لوکزامبورگ، هلند)، از بازماندگان اصلی این امپراتوری بزرگ گشته‌اند. پس حقوق آلمان­ها ریشه در تاریخ امپراتوری روم مقدس دارد، که این امپراتوری اخیر به­لحاظ تاریخی ریشه در فرانک شرقی دارد.

پس از عدم توفیق در تشکیل سازمان تجارت بین‌المللی در سال ۱۹۴۷ و سازمان همکاری‌های تجاری در سال ۱۹۵۵، دیدگاه‌هایی مبنی بر تاسیس سازمان تجارت جهانی مجدداً با شروع مذاکرات دور اروگوئه در سال ۱۹۸۶ مطرح شد. تا اینکه در سال ۱۹۹۱، پیشنهاد تشکیل نهادی به نام سازمان تجارت چند جانبه جهانی (WTO) از سوی کشورهای کانادا، اتحادیه اروپا و مکزیک به دور اروگوئه ارائه شد که با مخالفت شدید کشور آمریکا مواجه گردید، اما به دلیل پافشاری سایر اعضای گات، در روزهای پایانی مذاکرات دور اروگوئه، تاسیس سازمان تجارت جهانی مورد توافق اکثریت اعضا قرار گرفت و نهایتاً کشور آمریکا نیز رسماً تشکیل این نهاد را پذیرفت و مقرر شد که از اول ژانویه ۱۹۹۵ سازمان تجارت جهانی کار خود را آغاز کند و مدت ۲ سال نیز برای کشورهای عضو گات که سند نهایی دور اروگوئه را امضا کرده بودند، در نظر گرفته شد تا شرایط الحاق خود به سازمان تجارت جهانی را فراهم آورند. (بیدآبادی، طبری، ۱۳۸۴، ۶)

سازمان تجارت جهانی، سازمانی است که برای گسترش تجارت خارجی در سطح بین‌الملل به وجود آمد. البته سازمان تجارت جهانی، سازمان جدیدی نبود. قبل از آن سازمانی تحت عنوان «توافقنامه عمومی تعرفه و تجارت» (گات) با اختیارات کمتری وجود داشت. نمایندگان ۲۲ کشور جهان در سال ۱۹۷۴ میلادی در شهر ژنو سوئیس با امضای مفاد موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت، در حقیقت به تفاهمی کلی درباره ایجاد تسهیلات برای مبادله تجاری میان خود برآمدند. این موافقتنامه، توافقی چندجانبه میان کشورهای امضاکننده پیمان بود که خواستار ایجاد تسهیلاتی بیشتر برای مبادلات آزاد و فارغ از محدودیت‌های سنگین گمرکی میان خود بودند.
در اکتبر ۱۹۸۶ در یکی از کنفرانس‌های گات که در اروگوئه برگزار شد، دور مذاکرات برای موافقتنامه جدیدی بین بیش از ۱۰۰ کشور شرکت‌کننده آغاز گردید. در روز اول ژانویه ۱۹۹۵ موافقتنامه دوره اروگوئه به مرحله عمل درآمد که نهایتاً ۳۳ درصد کاهش در تعرفه‌های گمرکی و تغییراتی شگرف در تجارت بین‌الملل به وجود آورد. سازمان تجارت جهانی با الهام نظریات اقتصاد بازار آزاد، اعتقادی به نظارت دولتی بر تنظیم بازار و اعمال محدودیت از سوی واحدهای سیاسی در فعالیت اقتصادی ندارد. یکسان بودن نرخ ارز در کشورهای عضو و توانایی سیستم‌های بانکی و خدماتی این کشورها در همسانی با نظم حاکم بر بازار جهانی ارز و خدمات از جمله اصول ثابت و به رسمیت شناخته شده در این سازمان است.(همان: ۱۰)
نگرانی رو به رشدی درباره مسیری که جهانی شدن در زمان حاضر می‌پیماید، وجود دارد. امتیازها برای بسیاری، در فاصله بعیدی قرار دارند. فساد گسترده شده است. منصفانه شدن جهانی شدن؛ ازجمله قوانین منصفانه‌تر در زمینه تجارت بین‌المللی، سرمایه‌گذاری و تأمین مالی و مهاجرت و بسیج منابع بین‌المللی برای افزایش ظرفیت‌های کشورها برای رسیدن به اهداف اعلامیه هزاره سران (کاهش شمار فقرا به نصف تا سال ۲۰۱۵) باید مورد توجه قرار گیرند. روند کنونی جهانی شدن پیامدهای نامتوازنی را هم در داخل کشورها و هم در میان کشورها آفریده است. ثروت ایجاد شده است، اما بسیاری از کشورها و مردم سهمی از مزایای آن ندارند. مردم کشورهای جهان سوم در جهانی زندگی می‌کنند که به شدت در برابر تغییراتی که نمی‌توانند آن را کنترل کنند، آسیب‌پذیر هستند و این آسیب‌پذیری همچنان رو به افزایش است.
عملکرد اقتصادی کشورهای در حال توسعه به طور قابل مقایسه‌ای از کشورهای صنعتی در سال‌های ۱۹۹۱ تا ۲۰۰۶ میلادی عقب مانده است و جهانی را خلق کرده است که در آن ۲۲ کشور صنعتی با ۱۴ درصد از جمعیت جهان، در حدود نیمی از تجارت جهانی و بیش از نیمی از سرمایه‌گذاری مستقیم خارجی را در اختیار دارند. میزان بیکاری در جهان در سال ۲۰۰۵ میلادی به افزایش خود ادامه داد و تعداد افراد بیکار و جویای کار به بیش از ۸‌/‌۱۹۱ میلیون نفر و یا به عبارتی به ۳‌/‌۶ درصد از نیروی کار رسیده که این رقم بالاترین رقمی است که توسط سازمان بین‌المللی کار ثبت شده است. برآورد می‌شود که بیش از ۹۰ درصد از مجموع تجارت جهانی در کنترل این سازمان باشد. از همین رو است که نهادهای قدرتمند در پی عضویت در این سازمان هستند و آن را گریزناپذیر می‌پندارند.
گفتار دوم:  ساختار سازمان تجارت جهانی
سازمان تجارت جهانی دارای ساختار زیر است:
کنفرانس وزیران:
از نمایندگان کلیه دول عضو تشکیل می‌شود. عالی‌ترین رکن سازمان به شمار می‌آید. اجلاس‌های این کنفرانس حداقل هر ۲ سال یکبار برگزار می‌شود. کنفرانس مزبور، وظایف سازمان تجارت جهانی را دارا بوده و در راستای انجام وظایف خود مبادرت به تاسیس کمیته‌هایی می‌کند. تعیین مدیرکل سازمان از اختیارات و وظایف کنفرانس به شمار می‌رود.
شورای عمومی:
از نمایندگان کلیه دول عضو تشکیل شده است و در فواصل اجلاس‌های کنفرانس وزیران، وظایف آن را برعهده دارد. وظیفه دیگر این شورا، هدایت کلی و نظارت بر نحوه فعالیت‌های شوراهای تجارت کالا، تجارت خدمات و جنبه‌های مرتبط با تجارت حقوق مالکیت معنوی است، همچنین مسئولیت‌های «رکن حل اختلاف» و «رکن بررسی خط مشی تجاری» را عهده‌دار بوده و جهت ایفای مسئولیت‌های خود در این خصوص، مبادرت به تشکیل جلساتی می‌کند. شورای عمومی مسئول ارتباط و همکاری سازمان تجارت جهانی با سایر سازمان‌های بین‌المللی بوده و تصویب مقررات مالی و بودجه سالانه سازمان را برعهده دارد و حقوق عضویت هریک از اعضا را نیز تعیین می‌کند. (سیف زاده، ۱۳۸۴، ۲۳۸-۲۳۷)
هیئت حل اختلاف:
به منظور مشورت و حل اختلاف، مطابق تفاهم‌نامه راجع به قواعد و رویه‌های حاکم بر حل اختلاف تشکیل می‌شود و برای انجام وظایف محوله اختیار دارد تا هیئت‌های رسیدگی را تشکیل دهد، گزارش‌های هیئت رسیدگی و رکن استینافی را تصویب کند، بر اجرای احکام و توصیه‌ها نظارت نماید و تعلیق امتیازات و دیگر تعهدات را به موجب موافقتنامه‌‌های تحت پوشش اجازه دهد. تشکیل جلسات این رکن بر حسب ضرورت خواهد بود و کشورهای عضو ملزم به تبعیت از اصول و تصمیماتی هستند که از سوی این رکن اتخاذ می‌شود.(polaski/2006: 130)
دبیرخانه:
دبیرخانه از مدیر کل ـ که در رأس آن قرار دارد ـ و کارکنان تشکیل شده است. مدیر کل را کنفرانس وزیران منصوب می‌کند. او طبق مقررات و شرایطی که کنفرانس تصویب کرده است به انجام وظایف محوله می‌پردازد. یکی از وظایف مدیر کل، انتصاب کارکنان دبیرخانه و تعیین وظایف آنها طبق مصوبه کنفرانس وزیران است. مدیر کل مسئول برآورد بودجه سالانه و تصمیم بیلان مالی سازمان و ارائه آن به کمیته بودجه مالی و تشکیلات است.
هیئت بررسی خط مشی تجاری:
طبق مکانیسم بررسی خط مشی تجاری، رکن بررسی خط مشی تجاری، پیش‌بینی شده است. به علاوه، شورای عمومی نیز برای انجام وظایف و مسئولیت‌های این رکن تشکیل جلسه می‌دهد. یکی از وظایف مهم رکن مزبور، بررسی خط‌مشی‌ها و رویه‌های تجاری همه اعضا از لحاظ تأثیر آنها بر نظام چندجانبه تجاری خواهد بود. بدین منظور هر دولت عضو، باید به طور منظم رویه‌های تجاری را که اتخاذ می‌کند به این رکن گزارش دهد. رکن بررسی خط مشی تجاری، حداکثر ۵ سال بعد از لازم‌الاجرا شدن موافقتنامه تأسیس سازمان تجارت جهانی، ارزیابی عملکرد مکانیسم بررسی خط مشی تجاری را برعهده گرفت و نتایج مزبور را به کنفرانس وزیران ارائه می‌دهد.
شورای تخصصی:
سازمان تجارت جهانی برای اجرای وظایف خود مبادرت به تشکیل شوراهایی می کند که به طور کلی زیر نظر شورای عمومی فعالیت می‌کنند.
کمیته تخصصی:
کنفرانس وزیران برای اجرای وظایفی که برعهده دارد، مبادرت به تأسیس کمیته‌های تخصصی می‌کند.
مهم‌ترین این کمیته‌ها عبارتند از:
الف) کمیته تجارت و توسعه،
ب) کمیته محدودیت‌های تراز پرداخت‌ها،
ج) کمیته بودجه، مالی و تشکیلاتی.
د) کمیته فنی تعیین ارزش گمرکی .
این کمیته‌ها وظایف خود را طبق موافقتنامه‌‌های تجاری چندجانبه و آنچه شورای عمومی تعیین کرده است، انجام می‌دهند و عضویت در آنها برای کلیه دولت‌های عضو مفتوح خواهد بود. (سیف زاده، ۱۳۸۴، ۲۳۸)
گفتارسوم : اصول حاکم بر سازمان تجارت جهانی
به طور کلی می‌توان اصول ذیل را برای سازمان تجارت جهانی ذکر نمود:
۱- اصل دولت کامله الوداد:
طبق این اصل چنانچه هر نوع مزیت و امتیازی که به یکی از کشورهای عضو از طرف کشوری درنظر گرفته شود باید آن را درمورد سایر کشورها نیز تسری دهد.امتیازات و تسهیلاتی که در رابطه با حقوق و عوارض گمرکی و دیگر شرایط تجاری به کشور دیگر اعطا می‌شود خود به خود به سایر کشورهای عضو تسری پیدا خواهد کرد که این اصل درمورد اتحادیه‌های منطقه‌ای و مناطق تجارت آزاد صدق نمی‌کند.(پیشین)
۲-اصل تسری رفتار داخلی:
این اصل درواقع مکمل اصل دولت کامله الوداد است.بدین صورت که باید مقررات مربوط به کالاهای خارجی یکسان باشد طبق این ماده دولت نمی‌تواند به منظور خنثی کردن اثر کاهش تعرفه‌های گمرکی مقررات تبعیض آمیز درمورد کالاهای خارجی و داخلی وضع کند.

۳-اصل مشورت:
هرنوع تغییرات مربوط به تعرفه‌های گمرکی باید از طریق مذاکرات واظهارنظرهای کشورهای عضو صورت گیرد تا به برخی از کشورها خسارت وارد نگردد.
۴- اصل ممنوعیت برقراری محدودیتهای مقداری:
برقراری محدودیتهای مقداری یکی از حربه‌های سیاست تجاری کلاسیک است.سازمان جهانی تجارت وضع محدودیتهای تجاری را از راه تعیین سهمیه بر صادرات و واردات برای کشورهای عضو منع می‌کند.ولی درمورد اجرای این اصل نیز استثنائاتی چند وجود دارد که از آن جمله می‌توان مورد کسری تراز پرداختها و و تجارت با کشورهای درحال توسعه را نام برد.

۵-تنظیم قواعد و مقررات صادراتی:
سازمان جهانی تجارت ممنوعیتی را در مورد اقداماتی که با هدف افزایش حجم صادرات صورت می‌گیرد درنظرنگرفته است ولی اگر کشوری از راه اعطای اعانات در جهت گسترش و افزایش صادرات اقدام کند مکلف است مراتب را به سازمان جهانی تجارت اطلاع دهد.البته در اساس نامه اصلاح شده آن در ۱۹۹۵ و در مذاکرات دور توکیو سعی شد که مقررات شدیدتری راجع به پرداخت اعانات برای گسترش صادرات وضع گردد.

۶-کاهش عوارض گمرکی:
این کار به منظور کاهش دادن بها کالاهای وارداتی در کشور واردکننده صورت می‌گیرد و مصرف کنندگان را قادر می‌سازد تا کالاهای خارجی را با بهای نزدیک به قیمت تمام شده خریداری کنند.درمواردی تکنولوژی پیشرفته و مواد اولیه ارزان باعث می‌شود که قیمت کالایی به مراتب از قیمت کالایی مشابه داخلی ارزانتر باشد

۷-حفظ رفتار متفاوت و ویژه با کشورهای درحال توسعه
با توجه به اصول مذکور به طور کلی می‌توان گفت:
طبق اصل عدم تبعیض و تعمیم بلاشرط، هرگونه امتیاز بازرگانی و تعرفه‌ای که از سوی یک کشور به هر کشور عضو اعمال می‌شود، به تمام شرکای تجاری عضو، قابل تعمیم است. تنها استثنای این اصل در مورد همگرایی اقتصادی همانند اتحادیه‌های گمرکی بین چند کشور می‌باشد.
استفاده از محدودیت‌های کمی در تجارت همچون سهمیه‌بندی و صدور پروانه واردات ممنوع بوده و حمایت از صنایع داخلی فقط از طریق تعرفه‌های گمرکی شفاف، امکان‌پذیر است.
کاهش و تثبیت تعرفه‌های گمرکی و حذف موانع تجاری غیرتعرفه‌ای، مگر در مورد محصولات کشاورزی که با مشکلاتی در پرداخت‌ها مواجه هستند.

مجموع این دو دیدگاه نظری و عملی بیانگر آن است که امروزه برای ممنوع ساختن تسلیحات نوین متعارف بر مبنای اصل منع آسیب غیرضروری، دیگر نمی توان به آثار کوتاه مدت کاربرد آن تسلیحات بر انسان؛اکتفاء کرد بلکه باید آثار بلندمدت آنها نیز مورد توجه قرار بگیرد و به نظر می رسد که این مولفه در کنار ضرورت و تناسب، عناصر اصلی در ممنوع ساختن تسلیحات نوین متعارف بر مبنای اصل منع آسیب غیرضروری باشد چرا که معمولا،استفاده از تسلیحات نوین متعارف در کوتاه مدت بر انسان جز آثار ملموس عینی نداشته و بررسی سایر آثار آنها نیازمند تحقیقات علمی جامع و بلندمدت در مورد آثار تسلیحات مزبور بر انسان بوده که همان گونه که در بخش قبلی گفته شد هنوز تحقیقی جامع در این مورد انجام نگرفته است؛لذا نمی توان به صورت مطلق خواستار منع یا حذف از صحنه مخاصمات بر اساس اصل منع آسیب غیرضروری شد بلکه باید در هر مورد با توجه به شرایط موجود در صحنه مخاصمات،تناسب و اصل ضرورت به ارزیابی آن نوع خاص از تسلیحات نوین متعارف پرداخت.

در کنار اصل منع آسیب غیرضروری و زاید،اصل دیگر منع استفاده از تسلیحات متعارفی می باشد که دارای ماهیت غیرقابل تبعیض آمیز باشند.تسلیحات متعارفی که دارای ماهیت غیرقابل تبعیض آمیز هستند،تسلیحاتی هستند که نمی توانند به اهداف نظامی یا اثراتی که بوسیله حقوق بین الملل بشردوستانه برای تسلیحات ذکر شده است،ملزم بمانند.پروتکل اول الحاقی این اصل را در بند ۴ ماده ۵۱ خود مقرر نموده است که به موجب آن،کاربرد تسلیحات متعارفی که ((از ماهیت حمله به اهداف نظامی و غیرنظامیان یا اهداف غیرنظامی بدون تبعیض برخوردارند)) در عرصه مخاصمات مسلحانه چه مخاصمات مسلحانه داخلی و چه بین المللی ممنوع شمرده شده است.این اصل هم چنین در شق ب بند ۲ ماده ۸ اساسنامه دیوان بین المللی کیفری نیز وارد شده است.این اصل به مانند اصل منع آسیب غیرضروری و زاید در پروتکل دوم الحاقی پیش بینی نشده است اما در اسناد بین المللی بعدی درباره کاربرد تسلیحات متعارف یعنی پروتکل دوم الحاقی کنوانسیون برخی تسلیحات متعارف راجع به مین ها و تله های انفجاری و هم چنین کنوانسیون اتاوا راجع به مین های زمینی مقرر شده است.این اصل در رای مشورتی دیوان بین المللی دادگستری در قضیه تهدید یا استفاده از تسلیحات هسته ای نیز مقرر شده است و به موجب آن((دولت ها می بایستی هرگز غیرنظامیان را به عنوان هدف حمله خود قرار داده و در نتیجه نمی بایستی هیچ گاه تسلیحاتی را به کار برند که فاقد قدرت تفکیک میان اهداف غیرنظامی و نظامی می باشد.)). معمولا دو معیار برای رعایت اصل منع کاربرد تسلیحات متعارفی که دارای ماهیت غیرقابل تبعیض آمیز باشند در رویه دولت ها به چشم می خورد به طوری که در عرصه مخاصمات اولا باید تسلیحاتی به کار رود که تنها قابلیت صدمه به اهداف نظامی را داشته باشند و ثانیا اثرات کاربرد تسلیحات متعارف باید به گونه ای باشد که بوسیله حقوق بین الملل بشردوستانه مجاز شمرده شده باشد.
بند دوم-کاربرد تسلیحات متعارف و اصل منع آسیب به محیط زیست:
اگر در نیمه اول قرن بیستم، معضل آسیب به محیط زیست در پرونده داوری تریل اسملتر بین آمریکا و کانادا در واقع تحت لوای اصل مسئولیت بین المللی و در چهارچوب اصل استفاده غیرزیان بار از سرزمین به عنوان یک موضوع فرعی و جانبی مورد حکم قرار گرفت،در نیمه دوم همین قرن نیز در قضیه آزمایش های هسته ای ۱۹۷۴(دعوای استرالیا علیه فرانسه و زلاندنو علیه فرانسه) یا در پرونده پروژه گابچیکوو-ناگیماروس (دعوای مجارستان علیه اسلواکی) به عنوان یکی از موضوعات اصلی مرکز ثقل دادرسی و حقوقی از جمله در زمینه حقوق بین الملل بشردوستانه قرار گرفت^[۱۱۰۶]. اهمیت محیط زیست و منابع طبیعی در عصر حاضر با توجه به محدود بودن و دشواری تجدیدپذیری آن به گونه ای بوده است که کمیسیون حقوق بین الملل از سال ۲۰۰۲،موضوع منابع طبیعی مشترک را در دستور کار خود قرار داده است^[۱۱۰۷]. تعهدات بین المللی بشردوستانه زیست محیطی در بند ۳ ماده ۳۵ و ماده ۵۵ پروتکل اول الحاقی ۱۹۷۷ ،کنوانسیون روش های تغییرات زیست محیطی(انمود) و بند ۲ ماده ۸ اساسنامه دیوان کیفری بین المللی مندرج شده است^[۱۱۰۸]. هم چنین دیوان دائمی دادگستری بین المللی در قضیه کارخانه کورزوف در رابطه با اصل مزبور تصریح می دارد : ((این اصل یک اصل حقوق بین الملل و حتی یک مفهوم عمومی حقوقی بوده که هر گونه نقض تعهد آن،مستلزم تعهد به جبران خسارت می باشد^[۱۱۰۹].)) در قضایای تریلر اسملتر و تنگه کورفو نیز به این اصل بدین عنوان که نقضش منجر به مسئولیت بین المللی دول خاطی می شود؛استناد شده است^[۱۱۱۰]. اصل حفاظت از محیط زیست^[۱۱۱۱] در نتیجه کاربرد تسلیحات متعارف به نوعی در اصل دوم اعلامیه ریو در مورد محیط زیست(۱۹۹۲)نیز مورد اشاره قرار گرفته است به نوعی که بیان می دارد: ((دولت ها بر طبق منشور سازمان ملل متحد و اصول حقوق بین الملل دارای حقوق حاکمه برای بهره برداری از منابعشان ،مطابق سیاست های خود در مورد محیط زیست و توسعه می باشند و مسئولند ترتیبی اتخاذ نمایند تا فعالیت های انجام شده در حیطه صلاحیت یا نظارت آنها موجب زیان به محیط زیست کشورها یا مناطق خارج از محدوده صلاحیت ملی نگردد.^[۱۱۱۲])) با این حال ،ایراد اساسی بر این گونه تعهدات همان گونه که در رای صادره دیوان بین المللی دادگستری در قضیه تهدید به استفاده یا استفاده از سلاح هسته ای مشهود است؛آن است که هنوز به قواعد عرفی بین المللی تبدیل نشده اند^[۱۱۱۳] بنابراین کشورهای غیرعضو این معاهدات را ملزم به رعایت قواعد بین الملل بشردوستانه در این زمینه نمی کنند.از سوی دیگر،هدف کلی توسعه اصل منع آسیب به محیط زیست در حقوق بین الملل بشردوستانه نه تقلیل یا پیشگیری از آسیب به محیط زیست به صورت کلی بلکه بیشتر برای حفاظت از محیط سکونت جمعیت غیرنظامی بوده است^[۱۱۱۴]. همان گونه که در نظر مشورتی دیوان بین المللی دادگستری راجع به تهدید یا توسل به سلاح های هسته ای قابل درک است،دیوان از یک سو،با تثبیت اصل انصاف بین النسلی و حقوق نسل های آینده،خسارت های طولانی مدت،شدید و جدی به محیط زیست را در طول مخاصمات منافی اصل منع آسیب به محیط زیست دانسته استو از سوی دیگر، روش مناسب برخورد با ملاحظات زیست محیطی کاربرد انواع تسلیحات در مخاصمات مسلحانه را این دانسته است که آنها به عنوان یکی از عناصری تلقی شوند که در ارزیابی مطابقت اقدامات(نظامی) با اصول ضرورت و تناسب قابل اعمال در مخاصمات مسلحانه دخیل می باشند^[۱۱۱۵].محیط زیست در قواعد بین الملل بشردوستانه به دو صورت قواعد کلی و برخی قواعد خاص مورد حمایت قرار می گیرند.از جهت قواعد کلی تنها در صورتی که محیط زیست تبدیل به یک هدف نظامی گردد ؛می تواند مورد حمله قرار گیرد. از سوی دیگر،در هر گونه هدف گیری محیط زیست باید معیار تناسب رعایت شود که در صورت فقدان رعایت آن و متحمل نمودن خسارت شدید،بلند مدت و گسترده به محیط زیست بر مبنای اساسنامه دیوان بین الملل کیفری به جنایت جنگی می انجامد ^[۱۱۱۶]. در هر گونه بررسی راجع به متعارض بودن استفاده از سلاح های حاوی نانوفناوری با اصل منع آسیب به محیط زیست از نظر دیوان باید سه اصل ضرورت،تناسب و شدت مورد توجه قرار بگیرد. علاوه بر دیوان بین المللی دادگستری،کمیته بین المللی صلیب سرخ نیز راجع به معیار شناسایی تسلیحات مغایر با رعایت اصل منع آسیب به محیط زیست چند معیار را مشخص کرده است که در فقدان آنها،می توان استفاده از یک نوع تسلیحات را در فضای مخاصماتی غیرقانونی دانست:
۱-آیا تحقیقات علمی راجع به تاثیرات استفاده از یک نوع تسلیحات بر محیط زیست انجام گرفته و مورد ارزیابی قرار گرفته است؟
۲-میزان و نوع خسارت مورد انتظار وارده به محیط زیست چه مستقیم و چه غیرمستقیم ناشی از استفاده از آن تسلیحات باید به چه نحو باشد؟
۳-خسارت وارده به محیط زیست تا چه مدت استمرار دارد؟آیا از نظر اقتصادی و عملی روشی برای رفع آن خسارت برای نمونه از طریق بازگرداندن محیط زیست خسارت دیده به وضعیت اولیه وجود دارد؟
۴-چه تاثیر مستقیم یا غیرمستقیم آسیب محیط زیست بر جمعیت غیرنظامی ناشی از استفاده از آن نوع تسلیحات وجود دارد؟
۵-آیا آن نوع تسلیحات اختصاصا برای آسیب یا تخریب محیط زیست طبیعی یا تغییرات در آن طراحی و تعبیه شده اند؟
مجموع این بحث ها آشکار می سازد که در هر نوع کاربرد تسلیحات متعارف بایستی اصل منع آسیب محیط زیست مورد توجه قرار گرفته و از کاربرد هر نوع تسلیحات متعارفی که ناقض یکی از پنج ویژگی کمیته بین المللی صلیب سرخ درباب معیارهای اصل منع آسیب به محیط زیست بود،احتراز نمود و یا حداقل کارکردهای آن را با این چنین اصلی تطبیق داد که در غیر این صورت کاربرد آنها در عرصه مخاصمات و خسارت به محیط زیست،موجبات انتساب مسئولیت بین المللی مستقیم دولت بکارگیرنده را فراهم می نماید.
بند سوم – کاربرد تسلیحات متعارف و اصل تفکیک:
اصل عرفی بین المللی تفکیک میان متحاربین و غیر متحاربین که بر اساس ماده ۴۸ و بند ۲ ماده ۵۲ پروتکل اول الحاقی به صورت مطلق^[۱۱۱۷] هم توسط دول عضو و هم غیرعضو پروتکل مزبور مورد پذیرش قرار گرفته است ^[۱۱۱۸]،تنها هدف قرار دادن افرادی و اهداف نظامی که ماهیت ، موقعیت،هدف و استفاده از آنها به گونه ای باشد که مشارکت موثری در انجام اقدامات نظامی به وجود آورند و از بین بردن،اسارت و خنثی سازی جزیی یا کلی آنها در شرایط حاکم بر مخاصمات یک مزیت نظامی قاطع تلقی می گردد،مجاز شمرده شده است.هم چنین این اصل علاوه بر ممنوعیت کاربرد تسلیحات متعارف بر علیه غیررزمندگان درصدد است تا حد ممکن خسارات ضمنی ناشی از کاربرد تسلیحات متعارف را بر علیه اهداف نظامی را نیز کاهش دهد.در این معنا،در حقیقت اصل فوق الذکر،تکمیل کننده مفهوم ضرورت نظامی در حقوق مخاصمات مسلحانه می باشد بدین معنا که اگرچه ضرورت نظامی،هدف گیری هر هدفی که مزیت نظامی داشته باشد را توجیه می کند با این حال در اجرای این مفهوم باید اصل تفکیک به معنای مذکور در فوق مورد توجه قرار گیرد.اصل تفکیک به کرات مورد تاکید کمیته بین المللی صلیب سرخ و هلال احمر جهانی نیز قرار گرفته است: ((طرفین مخاصمه می بایستی به منظور تضمین احترام به حمایت از جمعیت غیرنظامی و اهداف غیرنظامی،بین جمعیت غیرنظامی با رزمندگان و اهداف غیرنظامی با اهداف نظامی قایل به تفکیک شده و بر این اساس می بایستی عملیات خود را تنها معطوف به اهداف نظامی نمایند^[۱۱۱۹].)) هم چنین،بر مبنای بند ۲ و ۴^[۱۱۲۰] ماده ۵۱ پروتکل اول الحاقی و بند ۲ماده ۱۳پروتکل دوم الحاقی،نه تنها فعل بلکه تهدید به فعل خشونت آمیز بر علیه جمعیت غیرنظامی ممنوع می باشد^[۱۱۲۱]. البته پیش از این اسناد در اعلامیه سنت پترزبورگ ۱۸۶۸ و کد لیبر هم این اصل مورد پیش بینی قرار گرفته بود. کنوانسیون های لاهه ۱۸۹۹ و ۱۹۰۷ به صورت مشخص این اصل را در خود جای نداده بودند با این حال در موادی از خود ((حمله یا بمباران کردن شهرها،روستاها،اماکن مسکونی یا ساختمان هایی که بی دفاع هستند را با هر هدفی )) ممنوع اعلان نموده بودند^[۱۱۲۲].در واقع اصل تفکیک بیانگر این موضوع است که ((افراد و اهداف غیرنظامی نه تنها نباید مستقیما مورد حمله نظامی واقع شوند؛بلکه در حمله به اهداف نظامی نیز باید آن چنان دقتی به عمل آید که آن اهداف(غیرنظامیان) مورد صدمه و آسیب واقع نشوند^[۱۱۲۳].)) اصل تفکیک آن چنان در حقوق بین الملل بشردوستانه واجد اهمیت می باشد که پرفسور لاترپاخت آن را اساس حقوق جنگ دانسته است^[۱۱۲۴]. دیوان بین الملل دادگستری هم در رای تهدید یا استفاده از تسلیحات هسته ای به این اصل به عنوان یکی از اصول بنیادین حقوق بین الملل بشردوستانه اشاره داشته و مقرر می نماید: ((دولت ها هرگز نباید غیرنظامیان را مورد هدف قرار دهند. در نتیجه هیچ گاه نباید از سلاحی استفاده کنند که قادر به تفکیک و تمایز بین اهداف نظامی و غیرنظامی نیست^[۱۱۲۵].)) اصولا در حقوق بین الملل بشردوستانه،افراد به دو دسته تقسیم می شوندرزمنده و غیررزمنده.فردرزمنده،فردی است که به طور مستقیم در مخاصمات مسلحانه شرکت می کند.حال آنکه غیر رزمنده مشارکت مستقیم در جنگ ندارد،خواه تروریست باشد یا فرد عادی یا حتی فرد نظامی ای که دیگر در جنگ شرکت ندارد مانند مجروحان و حتی روزنامه نگاران-^[۱۱۲۶] . اصل تفکیک با توسعه مخاصمات نامتقارن و کاربرد انواع جدید تسلیحات متعارف مانند تسلیحات متعارف خودکار به شدت در معرض خطر قرار گرفته است^[۱۱۲۷]. علی رغم انتقادات عمده از بکارگیری تسلیحات متعارف نوین طرفداران کاربرد تسلیحات این نوع در فضای مخاصماتی بر یک نکته تصریح دارند که آن دقت بیشتر هدف گیری این تسلیحات تدریجا بوده به گونه ای که این برای نخستین بار در تاریخ صنایع نظامی است که دو معیار افزایش کمیت و دقت نشانه گیری در ساخت تسلیحات رعایت می گردد به گونه ای که تلاش شده تا تلفات غیرنظامی جنگ های مزبور به حداقل برسد^[۱۱۲۸].
رعایت اصل تفکیک برای طرفین متخاصم در بکارگیری تسلیحات متعارف هم چنین رعایت الزام به اخطار قبلی در حمله به اهداف نظامی برای آنها فراهم می نماید.در واقع مقامات صالح متخاصم باید اخطار اولیه برای حمله را بدهند تا برای جمعیت غیرنظامی فرصت تخلیه یا حداقل جای گرفتن این افراد در مناطق حمایت شده خاص فراهم شود^[۱۱۲۹]. هم چنین در این زمینه ماده ۲۶ کنوانسیون های لاهه مقرر نموده است که : ((فرمانده یک نیروی مهاجم می بایست به مقامات صالح در محل مورد هدف اطلاع دهد که بمباران طراحی شده است.)) نکته بارز در بکارگیری تسلیحات متعارف با توجه به اصل تفکیک ان می باشد که آن نوع تسلیحات خاص متعارف می بایستی ماهیتا طوری تولید و توسعه پیدا کرده باشد که نتوان آن را بر علیه یک هدف نظامی خاص استفاده نمود و یا تاثیر آن را به نحوی که حقوق بین الملل بشردوستانه مقرر نموده است؛محدود نمود . در غیر این صورت تسلیحات متعارفی که به صورت تبعی واجد این اثر باشند؛مشمول اصل تفکیک قرار نمی گیرند^[۱۱۳۰]. رعایت اصل تفکیک در کاربرد تسلیحات متعارف در اسناد بین المللی حاکم بر کاربرد تسلیحات متعارف نیز گنجانده شده است.از این بین می توان به پروتکل های دوم اصلاحی و سوم کنوانسیون منع برخی تسلیحات متعارف اشاره نمود. هم چنین در کنوانسیون اتاوا راجع به مین های زمینی نیز مقرره مشابهی ذکر شده است.اساسنامه دیوان کیفری بین المللی نیز حمله عامدانه بر علیه جمعیت های غیرنظامی یا بر علیه غیرنظامیانی را که در مخاصمات مشارکت مستقیم ندارند،ممنوع و ارتکاب آن را جنایت جنگی دانسته است.رعایت اصل تفکیک در کاربرد تسلیحات متعارف حتی در رویه قضایی داخلی نیز مورد توجه قرار داده است از جمله می توان به قضیه قاسم در سال ۱۹۶۹ در نزد دادگاه نظامی رژیم صهیونیستی اشاره نمود که در آن مصونیت غیرنظامیان در مقابل حملات مستقیم با تسلیحات متعارف به عنوان یکی از قواعد بنیادین حقوق بین الملل بشردوستانه به رسمیت شناخته شد.در مخاصمات مسلحانه داخلی نیز کاربرد تسلیحات متعارف باید با استناد به اصل تفکیک صورت پذیرد کما اینکه علاوه بر پروتکل سوم کنوانسیون منع برخی تسلیحات متعارف،با اصلاح ماده یک کنوانسیون مزبور در سال ۲۰۰۱،این اصل در مخاصمات مسلحانه داخلی برای کاربرد تسلیحات متعارف نیز مقرر گشت.در این زمینه علاوه بر اسناد بین المللی حاکم بر کاربرد تسلیحات متعارف می توان به اسناد بشردوستانه نیز استناد نمود کما اینکه در بیستمین کنفرانس بین المللی کمیته صلیب سرخ در سال ۱۹۶۵ به صورت مطلق و بدون اشاره به نوع تسلیحات اشاره شد که دولت ها و سایر مقاماتی که مسئول اقدامات در مخاصمات مسلحانه می باشند می بایستی با ممنوعیت های ارتکاب حملات-از جمله از طریق کاربرد تسلیحات متعارف- بر علیه غیرنظامیان منطبق باشند^[۱۱۳۱].در برنامه اقدام سال های ۲۰۰۲-۲۰۰۳ کمیته بین المللی صلیب سرخ که به دنبال برگزاری بیست و هفتمین کنفرانس مشترک آن و هلال احمر در سال ۱۹۹۹ مورد پذیرش قرار گرفته بود نیز به صورت مطلق و فارغ از اشاره به نوعی خاص از تسلیحات،همه طرفین مخاصمات مسلحانه ملزم شده بودند تا به ممنوعیت کلی بر حملات مستقیم بر علیه جمعیت های غیرنظامی یا غیرنظامیانی که در مخاصمات مسلحانه،مشارکت مستقیم نمی کنند،احترام بگذازند^[۱۱۳۲].بایستی توجه داشت که کمیته حقوق بین المللی صلیب سرخ از دولت هایی که عضو پروتکل اول الحاقی ۱۹۷۷ نیستند درخواست کرده تا در صورت وقوع یک مخاصمه مسلحانه داخلی ،مواد ۵۴(حمایت از هدف های ضروری بقای جمعیت غیرنظامی)،ماده ۵۵(حمایت از محیط زیست طبیعی) و ماده ۵۶(حمایت از کارخانه ها و تاسیسات حاوی نیروهای خطرناک) مندرج در پروتکل مزبور را که از اصول اساسی مصونیت غیرنظامیان در مقابل حمله نشات می گیرند رعایت نمایند که این امر می تواند در بکارگیری تسلیحات متعارف توسط دول غیرعضو پروتکل اول الحاقی از جمله ایالات متحده آمریکا علی رغم الزام آور نبودن معیار قرار گیرد^[۱۱۳۳].
بند چهارم: کاربرد تسلیحات متعارف و اصل تناسب
اصل تناسب یکی دیگر از اصول حقوق بین الملل بشردوستانه است که به عنوان یک اصل عرفی هم در مخاصمات مسلحانه داخلی،بین المللی و هم غیر بین المللی مورد مراعات قرار می گیرد. اگر چه در هیچ یک از اسناد بین المللی بشردوستانه از واژه تناسب استفاده نشده است و به جای آن از اقدامات پیشگیرانه ^[۱۱۳۴]استفاده شده است؛ اما منطوق آن را می توان به طور خاص در شق ب بند ۵ ماده ۵۱ ،بند یک ماده ۵۵ و قسمت سه شق الف بند ۲ ماده ۵۷ پروتکل اول الحاقی ۱۹۷۷ کنوانسیون های چهارگانه ژنو ۱۹۴۹ملاحظه نمود. در کنار این امر بسیاری از کشورها از جمله کانادا،نروژ،اسپانیا،انگلیس ،استرالیا و… نقض اصل تناسب در حقوق بین الملل بشردوستانه را در قانون گذاری خود جرم انگاری کرده اند^[۱۱۳۵]. یکی از موارد مهم مورد بحث در اصل تناسب در حقوق بین الملل بشردوستانه،توجه به حفظ محیط زیست به عنوان یک هدف غیرقانونی برای مورد حمله قرار دادن می باشد^[۱۱۳۶].در اصل تناسب در حقوق بین الملل بشردوستانه تا دهه های پیش تنها آثار مستقیم و کوتاه مدت سوء ناشی از حملات نظامی توجه شده و در مورد آثار غیر مستقیم و طولانی مدت آن حملات بر روی بشریت و محیط زیست نادیده انگاشته می شد اما به خصوص از آغاز هزاره جدید و با تاسی پذیری حقوق بین الملل بشردوستانه از موازین حقوق بشر به ویژه در مورد اصل تناسب شاهد توجه به آثار بلند مدت و غیر مستقیم ناشی از بکارگیری تسلیحات و حملات نظامی نیز هستیم و این امر در مورد حملات نظامی با بهره گرفتن از تسلیحات متعارف نیز صدق می نماید.^[۱۱۳۷]با این حال راجع به آثار سوء بلندمدت به کارگیری تسلیحات متعارف با توجه به اصل تناسب در حقوق بین الملل بشردوستانه چند مشکل عمده وجود دارد:۱-رویه قضایی بین المللی خاصی نسبت به توجه به آثار بلندمدت بکارگیری تسلیحات متعارف بر فضای مخاصماتی وجود ندارد یا در صورت وجود،به صورت مشخص توسعه پیدا ننموده است کما اینکه علی رغم آنکه به اصل تناسب در رای دیوان بین المللی دادگستری در قضیه مشروعیت تهدید با کاربرد تسلیحات هسته ای اشاره شده است بدین صورت که دیوان مقرر می دارد : ((دولتها می بایست در هنگام ارزیابی یک هدف مشروع نظامی، ملاحظات زیست محیطی که همان اصل تناسب و ضرورت نظامی را مد نظر قرار دهند^[۱۱۳۸].)) اما مشخص نشده است که دولتها تا چه میزانی ملزم می باشند تا ملاحظات بلند مدت زیست محیطی را در حملات خود-از جمله با کاربرد تسلیحات متعارف- ملاک قرار دهند.۲- توجه به آسیب گسترده،شدید و بلند مدت محیط زیستی تسلیحات از جمله تسلیحات متعارف تنها در ارتباط با محیط زیست مجاور جمعیت بشری مد نظر بوده است و محیط زیست خود به عنوان یک موجودیت واجد و مستقل و منفک از انسان مورد نظر نمی باشد. در این معنا هدف قرار دادن محیط زیست، یک موضوع تبعی خواهد بود که محدوده اجرایی بند۱ ماده ۵۵ را بسیار کوچک می نماید. ۳-در فقدان وجود دلایل قاطع علمی مبنی بر در برداشتن تاثیرات شدید، بلند مدت و گسترده بر محیط زیست و بشریت،نمی توان به صورت قاطع صحبت از ممنوعیت بکارگیری تمامی انواع تسلیحات متعارف نمود.البته در سال های اخیر در مورد برخی از انواع کاربرد تسلیحات متعارف نوین هم چون تسلیحات متعارف با فناوری نانو برخی تحقیقات علمی در مورد ابرازهایی به نام نانو تیوپ نشان می دهند که این ابزار به دلیل قدرت فوق العاده و رسانایی الکترونیک می توانند در دستگاه گوارش جمع شده و به مرور منجر به خفگی گردند. هم چنین، بر این مبنا دستگاه های با فناوری نانو در بردارنده ویژگی ها بیو شیمیایی ناشناخته ای می باشند که نسبت به انسان یا سایر زیست گاه های موجود مضر بوده و می بایست قبل از اینکه منتشر شوند؛مورد تحقیق قرار گیرند.سلاح نانو تک می تواند به دلیل اندازه بسیار کوچک اجزایش و قابلیت نفوذ به هر گونه ماده یا جسم، فاجعه آمیز تر باشد. از جمله می توان به نانو لوله های چنددیواره کربنی،اجزاء نانو تیتانیوم،اجزاء نانو کبالت اشاره نمود. به هر حال به دلیل آزاد سازی مواد نانو در آب و یا در هوا،امکان بیان تمامی خطرات زیست محیطی و انسانی نانو وجود ندارد. برای حل این مشکل یعنی سکوت قواعد بین الملل بشردوستانه نسبت به آثار بلند مدت ناشی از بکارگیری تسلیحات نانو تکنولوژیک البته می توان از شق ب بند ۵ ماده ۵۱ که دید گسترده تری از خسارات نسبت به محیط زیست و بشریت را در اختیار قرار می دهد استفاده نمود
مورد آخر در ارتباط با اصل تناسب و بکارگیری تسلیحات متعارف نوین که همان گونه که گفته شد از قدرت تخریب بیشتری نسبت به تسلیحات متعارف سنتی برخوردارند می گردند . در این مورد می توان به تسلیحات متعارف حاوی فناوری نانو اشاره نمود .در مورد وضعیت تاثیر ایجاد هشدار پیش از حملات نانو تکنولوژیک بر تقلیل مسئولیت بین المللی دول بکارگیرنده آنها ناشی از تخطی اصل تناسب در حقوق بین الملل بشردوستانه می باشد. در این مورد باید گفت که با توجه به کاربرد وسیع نانوتکنولوژی نظامی در جنگ های نامتقارن و تحمیل تلفات غیرنظامی زیاد بر یکی از اطراف متخاصم حتی صدور هشدار پیش از حملات نانوتکنولوژیک نیز مانع از تخطی اصل حقوق بین الملل بشردوستانه نمی شود به گونه ای که در اعلامیه اخیر مشترک ۱۴۰ نفر از حقوق دانان برجسته بین المللی راجع به حمله اخیر رژیم صهیونیستی به غزه با بهره گرفتن از بمب های دیم و هل فایر آمده است: ((صدور یک هشدار از جمله روش به اصطلاح پشت بام زدن رژیم صهیونیستی یا فرستادن پیامک پنج دقیقه پیش از حمله،آن جنایت را تقلیل نمی دهد.نمی توان به طور عامدانه یک خانه غیرنظامی را بدون اثبات ضرورت نظامی مورد حمله قرار داد چرا که این امر منجر به نقض اصل تناسب می گردد.علاوه بر این،این چنین هشدارهایی نه تنها غیر موثر بوده و حتی می تواند منجر به تلفات بیشتری شوند به عنوان دستاویزی از پیش طراحی شده از سوی رژیم صهیونیستی به منظور به تصویر کشیدن مردم باقی مانده در خانه هایشان به عنوان سپر انسانی باشد^[۱۱۳۹].)) مورد دیگر درمورد ارتباط با مواد نظامی و رعایت اصل تناسب به این پرسش باز می گردد که با توجه به این که در اماکن نظامی بسیاری از کشورها از نانوتیوب های کربنی مانند پنبه نسوز استفاده شده که در صورت مورد هدف قرار گرفتن می تواند تاثیرات سوء سمی بر محیط زیست و بشریت داشته باشد، ممکن است پرسیده شود که آیا ملاک ماده ۵۶ پروتکل اول الحاقی مبنی بر عدم امکان هدف گیری تاسیسات واجد قدرت تخریب فوق العاده به عنوان یکی از جنبه های اصل تناسب در حقوق بین الملل بشردوستانه در این مورد صدق می کند؟در این خصوص دو نظر عمده مطرح شده است نظر نخست بیانگر این امر است که با بررسی مذاکرات نمایندگان دول حاضر در کنفرانس تصویب پروتکل اول الحاقی،منع هدف قرار دادن دو تاسیسات عمده سدها و نیروگاه های هسته ای به دلیل قدرت تخریب کنندگی بالای آنها به صورت حصری بیان شده است و بنابراین در سایر تاسیسات از جمله تاسیساتی که در آن از مواد نانوتکنولوژیک نظامی استفاده شده است،بایستی قایل به سکوت و بلکه گاهی تجویز حملات با وجود تلفات عمده غیرانسانی بود^[۱۱۴۰].در مقابل دیدگاه تمثیلی بودن عبارات سدها و نیروگاه های هسته ای وجود دارد بدین معنا که هدف قرار دادن هر گونه تاسیسات حتی نظامی که دارای قدرت تخریب کنندگی بالایی بر غیرنظامیان باشد ممنوع می باشد^[۱۱۴۱].به نظر می رسد که دیدگاه اخیر که معتقد به بعد تمثیلی است صواب است زیرا اگر وضعیت سومی فرضا زائدات مهمات در حومه شهر که هر گاه مورد هدف واقع شود موجب انفجار شدید و لذا به لرزه درآوردن شهر و تخریب اماکن مسکونی و به تبع آن از بین رفتن غیرمتحاربین گردد دقیقاً ناقض اصل حقوق بشردوستانه می گردد. برای اینکه متعاقب آن ها طی قرون اشخاصی از آنجا عبور می نمایند که اولا از در ردیف متخاصم نبوده و به معنای اخص کلام غیرمتحاربین قلمداد می گردد و ثانیا اصول حقوق بشردوستانه بالاستمرار و نه منقطع نسبت به اطراف متخاصم اعمال می گردد.
بند پنجم:کاربرد تسلیحات متعارف و اصل ضرورت نظامی:
از ضرورت نظامی تعریفی در اسناد الزام آور بین الملل حقوق بشردوستانه به عمل نیامده است و تنها می توان به تعاریف و تفاسیر موجود در این زمینه اکتفاء نمود.مطابق تفسیر رسمی کمیته بین المللی صلیب سرخ از پروتکل های الحاقی ۸ ژوئن ۱۹۷۷ به کنوانسیون های چهارگانه ژنو((ضرورت نظامی به معنای لزوم انجام اقداماتی است که برای نیل به هدف نظامی اساسی است و این که از جمله اقداماتی هستند که بر اساس حقوق و عرف جنگی ،قانونی و مشروع تلقی می شوند^[۱۱۴۲].)) ضرورت به عنوان یکی از عوامل رافع مسئولیت بین المللی دولت ها در ماده ۲۵ طرح مسئولیت بین المللی دولت های کمیسیون حقوق بین الملل سازمان ملل متحد مورد استناد قرار گرفته است.به موجب طرح مزبور،حالت ضرورت تنها در صورتی رافع مسئولیت بین المللی کشور متخلف است که اولا،عمل مذکور تنها وسیله حفظ منافع اساسی آن کشور در برابر خطر جدی و قریب الوقوع باشد؛ثانیا این عمل به منافع اساسی کشوری که تعهد در قبال آن وجود دارد یا جامعه بین المللی در کل،لطمه شدیدی وارد نسازد^[۱۱۴۳].نخستین بار در جریان کد لیبر در ۱۸۶۳ میلادی بود که اصل ضرورت نظامی به عنوان راهنمایی برای طرفین تخاصم در جریان جنگ داخلی آمریکا پیش بینی شد.پس از این قانون به تدریج اصل ضرورت نظامی در سایر دستورالعمل های نظامی نیز پیش بینی شد.دادگاه بین المللی نظامی نورنبرگ در قضیه لیست و دیگران^[۱۱۴۴]،یک محدودیت اساسی بر اصل مزبور که امروزه نیز به عنوان یک قاعده عرفی بین المللی شناسایی شده است ؛آورده است. دادگاه در پاسخ به این ادعا که اصل ضرورت نظامی کشتار ((اعضای بی گناه جمعیت های غیرنظامی و تخریب روستاها و شهرها در منطقه اشغال شده را توجیه می کند)) ؛اظهار داشت که ((ضرورت نظامی توجیه کننده نقض قواعد مثبت نمی باشد.)) اصل ضرورت نظامی ،توجیه کننده تخلف از قواعد حقوق موضوعه نیست.قواعد حقوق بشردوستانه بین المللی باید تحت هر شرایطی رعایت شوند.به عنوان مثال، شکنجه اسراء به منظور اخذ اطلاعات منع گردیده و هنوز هم ممنوع است ولو اینکه منافع نظامی زیادی را بتوان از این طریق تحصیل نمود^[۱۱۴۵].بنابراین صرف توجه به اصل ضرورت نظامی در بکارگیری تسلیحات متعارف که نویسندگان آلمانی از آن به عنوان جنگ آزاد نام می برند،نمی تواند نافی اجرای سایر اصول حقوق بشردوستانه و حقوق بشر گردد.اصل ضرورت نظامی نمی تواند نافی اجرای جیله جنگی باشد . با این حال همان گونه که در ماده ۱۵ کد لیبر ۱۸۶۳ آمده است: ((ضرورت نظامی …این چنین حیله های جنگی را که شامل نقض اصل حسن نیت که به صورت مثبت در ارتباط با موافقت نامه هایی که در طول جنگ لازم الاجراء شده اند یا فرض شده اند که به وسیله حقوق مدرن جنگ وجود دارند؛نمی گردد^[۱۱۴۶].))
گفتار سوم:کاربرد تسلیحات متعارف توسط افراد مختلف در عرصه مخاصمات
کاربرد تسلیحات متعارف توسط افراد مختلف در عرصه مخاصمات یکی دیگر از موضوعات مبتلا به در حقوق بین الملل بشردوستانه می باشد.این که اصولا چه کسی حق کاربرد تسلیحات متعارف در عرصه مخاصمات مسلحانه را دارد تا حدودی در زمینه تشریح اصول بنیادین حقوق بین الملل بشردوستانه به ویژه اصل تفکیک میان رزمندگان و غیررزمندگان روشن شد و مشخص شد که تنها رزمندگان حق کاربرد تسلیحات متعارف را دارند.با این حال در این گفتار می خواهیم در قالب سه بخش کاربرد تسلیحات متعارف توسط رزمندگان، غیررزمندگان و کارکنان شرکت های خصوصی نظامی به بحث راجع به موضوع مربوطه بپردازیم.
بند اول: کاربرد تسلیحات متعارف توسط رزمندگان:
یکی از مفاهیم در زمینه کاربرد تسلیحات متعارف با توجه به اصل تفکیک،بررسی وصف رزمنده در اسناد بین المللی حقوق بشردوستانه می باشد.چرا که بر طبق این اسناد،تنها رزمندگان مجاز به کاربرد تسلیحات متعارف در صحنه مخاصمات می باشند.بر این اساس کادر پزشکی و کارکنان روحانی نظامی که اعضاء نیروهای مسلح یکی از طرفین متخاصم هستند به عنوان غیرنظامی محسوب شده و حق کاربرد تسلیحات متعارف را در عرصه مخاصمات ندارند علاوه بر اینکه تنها آنها می توانند در صحنه مخاصمات مشارکت مستقیم داشته و در صورت گرفتار آمدن به عنوان اسیر محسوب شوند.هم چنین بر مبنای کنوانسیون اول ژنو،کارکنان موقت پزشکی مادام که وظیفه درمان آنها به طول بیانجامد باید به عنوان غیررزمنده مورد احترام قرار بگیرند.وصف رزمنده در بند ۲ ماده ۴۳ پروتکل اول الحاقی به عنوان اعضای نیروهای مسلح یکی از طرفین متخاصم به جز کادر پزشکی و روحانی به عنوان رزمنده محسوب شده اند.اما مفهوم رزمنده در حقوق بین الملل بشردوستانه به چه نحو می باشددر ابتدا باید گفت که بر اساس بند ۲ ماده ۴۳ پروتکل اول الحاقی،هر یک از دولت های طرف متخاصم از اختیار گسترده ای در طبقه بندی اعضای نیروهای مسلح خود به عنوان رزمنده یا غیررزمنده برخوردارند^[۱۱۴۷]. بر مبنای ماده ۴ کنوانسیون سوم ژنو،رزمنده باید دارای چهار مشخصه باشد: ۱-تحت فرماندهی مسئول باشد؛۲-یک علامت مشخص و ثابتی که از دور قابل تمییز باشد؛برخوردار باشد؛۳-آشکارا تسلیحات را حمل نماید؛۴-به التزامات حقوق بین الملل بشردوستانه احترام بگذارد^[۱۱۴۸]. بنابراین در حقوق بشردوستانه بین المللی بر اساس آنچه که از بند ۲ ماده ۴۳ پروتکل اول الحاقی استفاده می شود،عنوان رزمنده به همه افرادی اطلاق می شود که ممکن است در مخاصمات مسلحانه مشارکت مستقیم داشته باشند و از این رو تمامی اعضای نیروهای مسلح که شرکت مستقیم در درگیری ها دارند و می جنگند، رزمنده محسوب می شوند^[۱۱۴۹]. با مشخص شدن تعریف رزمنده بایستی گفت که آنهایی که فاقد این چهار ویژگی می باشند،غیررزمنده توصیف می شوند لذا غیررزمندگان،افرادی هستند که یا عضو نیروهای مسلح هستند ولی در درگیری شرکت مستقیم ندارند و یا اصولا عضو نیروهای مسلح نیستند^[۱۱۵۰].با این حال به نظر می رسد که چنین مطلق نگری در مورد تفکیک میان رزمندگان و غیررزمندگان صحیح نباشد چرا که اگرچه این چهار شرط بایستی در تمامی مخاصمات مسلحانه اعم از داخلی و بین المللی مورد رعایت قرار گیرد اما با بررسی پروتکل اول الحاقی چنین به نظر می رسد که برخی از انواع این شروط مستثنی شده اند از جمله آنکه رزمندگان در جنبش های مقاومت در مناطق اشغالی،جنگ های آزاد سازی ملی و غیرنظامیانی که در صف آخر دفاعی،اسلحه به دست می گیرند ملزم نمی باشند تا یک علامت مشخص و ثابت که ار دور قابل تمییز باشد را برخوردار باشند^[۱۱۵۱]. به علا.خ،غیررزمندگان نیز در یک سطح حمایتی در مقابل کاربرد تسلیحات متعارف بر علیه آنها در صحنه مخاصمات نمی باشند برای نمونه تفاوت میان وضعیت حقوقی خدمه غیرنظامی هواپیماهای نظامی با پناه جویان و آوارگان جنگی وجود دارد^[۱۱۵۲]. علاوه بر تعریف رزمنده در حقوق بین الملل بشردوستانه،سایر نهادهای بین المللی نیز تلاش نموده اند تا وصف رزمنده را از دیدگاه خود مورد تعریف قرار دهند. مهم ترین نمونه آن،کمیساریای عالی پناهندگان ملل متحد می باشد که از جمله در طول مشاوره های جهانی خود در سال ۲۰۰۱،با تفکیک عنصر مسلح از رزمنده ،آن را این چنین تعریف نموده است: (( یک عضو یک سازمان یا تشکیلات مسلح یا نظامی خواه منظم یا غیرمنظم خواه اینکه در فعالیت ها یا تخاصمات نظامی مشارکت فعال داشته باشد یا اینکه فعالیت هایی را برای استخدام یا آموزش کادر نظامی بر عهده گرفته باشد یا اینکه در موقعیت فرماندهی یا تصمیم گیری در یک سازمان یا تشکیلات نظامی باشد یا اینکه در کشور پذیرنده با حمل تسلیحات یا در پوشش نظامی وارد شود یا اینکه خودش را در کشور پذیرنده به عنوان غیرنظامی معرفی نموده باشد یا اینکه قصد بر برعهده گرفتن هر یک از ویژگی های فوق الذکر را ابراز نموده باشد^[۱۱۵۳])) این تمییز به نحو بارزتری در سند نتیجه گیری شماره ۹۴ کمیته اجرایی کمیساریای عالی پناهندگان ملل متحد بیان شده است به گونه ای که بر مبنای آن،عناصر مسلح((رزمندگان به علاوه غیررزمندگانی هستند که تسلیحات حمل می نمایند^[۱۱۵۴] )) در حالی که رزمندگان ((اشخاصی هستند که در هر دوی مخاصمات بین المللی و داخلی،مشارکت فعالی دارند^[۱۱۵۵].))بایستی توجه داشت که پس از احراز وصف رزمنده بر یک شخص،وی تکالیفی را نیز در مورد نحوه کاربرد تسلیحات متعارف دربردارد از جمله آنکه ملزم به رعایت قواعد راجع به شیوه ها و روش های جنگیدن بوده به علاوه آنکه بایستی این تسلیحات را بر علیه اشخاص مورد حمایت بین المللی به کار نگیرد^[۱۱۵۶]. البته ممنوعیت کاربرد تسلیحات متعارف توسط رزمندگان مشمول افرادی نیز می گردد که از افراد مورد حمایت بین المللی حفاظت می نمایند از جمله مامورین حافظ صلح سازمان های بین المللی و نمایندگان سازمان های بشردوستانه^[۱۱۵۷].غیررزمندگان نیز علاوه بر تکلیف عدم بکارگیری تسلیحات متعارف در عرصه مخاصمات که شکلی از مشارکت مستقیم تلقی می شود حقوقی دارند.این حقوق در بند یک ماده ۴ پروتکل اول الحاقی مقرر شده است. بر مبنای بند یک ماده ۴ پروتکل اول الحاقی: ((همه اشخاصی که در مخاصمات مشارکت مستقیم نداشته یا مشارکت خود را متوقف نموده اند،چه آنکه آزادی آنها محدود شده باشد یا نه،مستحق احترام به شخصیت،کرامت و اعتقاد و روش های مذهبی شان هستند.آنها می بایستی در تمامی شرایط بدون هیچ گونه تمایز متخصمانه به صورت انسانی مورد برخورد قرار گیرند.)) باید توجه داشت که همان گونه که ماده ۳ مشترک مقرر می دارد افراد مورد حمایت بین المللی تنها غیرنظامیان نمی باشند بلکه نظامیانی که تسلیحات متعارف خود را بر زمین گذاشته اند و نظامیانی که به اسارت گرفته شده و زخمیان آنها نیز مورد حمایت بین المللی بوده و رزمندگان طرف مقابل باید از کاربرد تسلیحات متعارف بر علیه آنها خودداری ورزند^[۱۱۵۸].رزمندگان بر اساس کنوانسیون های چهارگانه ژنو و پروتکل های الحاقی از انجام برخی اعمال با بکارگیری تسلیحات متعارف بازداشته شده اند از جمله بر مبنای ماده ۳۴ کنوانسیون چهارم ژنو،انجام گروگان گیری به هر شکلی از جمله با بکارگیری تسلیحات متعارف ممنوع شده و به عنوان نقض فاحش ماده ۱۴۷ همان سند قابل مجازات نیز می باشد.علاوه بر گروگان گیری،انجام مجازات دسته جمعی و اقدامات ارعاب برانگیز یا تروریسم ،تلافی جویی علیه جمعیت غیرنظامی و اموال غیرنظامی و عارت و چپاول با بهره گرفتن از تسلیحات متعارف در صحنه مخاصمات توسط رزمندگان ممنوع اعلان شده است. هم چنین در صورتی که نیروهای مسلحی به منظور حفاظت از اهداف غیرنظامی به کار گماشته شوند به طوری که هدف قرار گرفتن آنها می تواند موجب تضعیف حمایت از این اهداف شود،باید طرف مقابل در زمان کاربرد تسلیحات متعارف این وضعیت را با تمامی این مزایا و معایب مورد نظر قرار دهد. رزمندگان بر شق ۲ بند ۲ ماده ۵۷ پروتکل اول الحاقی در هنگام بکارگیری تسلیحات متعارف بر علیه یک هدف نظامی،باید کلیه احتیاط های لازم را به خرج دهند تا از آسیب های احتمالی به غیرنظامیان و خسارت به اهداف غیرنظامی اجتناب نمایند یا حداقل این آسیب ها و خسارت ها را به حداقل برسانند.رزمندگان بایستی بر مبنای ماده ۱۵ کنوانسیون چهارم ژنو و ماده ۶۰ پروتکل اول الحاقی از کاربرد تسلیحات متعارف در مناطق بی طرفی که طرفین متخاصم توافق نموده اند تا از توسل به زور در آن اجتناب شود،خودداری نمایند.
بند دوم: کاربرد تسلیحات متعارف توسط غیرنظامیان
همان گونه که در بخش قبلی در مورد رزمندگان گفته شد کاربرد تسلیحات متعارف توسط غیررزمندگان ممنوع می باشد. با این حال در این بخش می خواهیم ببینیم که آیا مواردی وجود دارند که این ممنوعیت وجود نداشته باشد.در ابتداء باید میان غیررزمندگان و غیرنظامیان قابل به تفکیک شد چرا که غیررزمندگان مفهوم وسیع تری از غیرنظامیان را در برداشته و حتی شامل رزمندگانی که دیگر در صحنه مخاصمات مشارکت مستقیم نیز ندارند،می گردند^[۱۱۵۹].افراد غیرنظامی،اشخاصی هستند که عضو نیروهای مسلح هیچ یک از طرف های درگیری مسلحانه نمی باشند.جمعیت غیرنظامی شامل کلیه افراد غیرنظامی است^[۱۱۶۰].تعریف افراد غیرنظامی در درگیری های مسلحانه غیربین المللی از آن جهت که در آن درگیری ها یک طرف،نیروهای مسلح یک کشور می باشد،تفاوتی با تعریف انان در درگیریهای بین المللی ندارد با این حال از انجا که بر مبنای پروتکل دوم الحاقی،یک طرف دیگر این مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی،گروه های و تیروهای مسلح غیردولتی می باشند می توان افراد غیرنظامی را در مخاصمات مسلحانه داخلی و غیربین المللی به این شکل تعریف نمود: ((افراد غیرنظامی،اشخاصی هستند که عضو نیروهای مسلح یک کشور طرف درگیری یا عضو هیچ یک از گروه های مسلح مخالف(یا عملکرد بین المللی تروریسم) یا سایر گروه های سازمان یافته مسلح غیردولتی نیستند^[۱۱۶۱].))همان طور که غیرنظامیان از حقوقی هم چون منع هدف واقع شدن در مخاصمات مسلحانه برخوردارند در مقابل از تکالیفی نیز برخوردارند. اصلی ترین تکلیفی که بر عهده آنان گذاشته شده است،به دست گرفتن تسلیحات از جمله تسلیحات متعارف و مشارکت مستقیم در صحنه مخاصمات مسلحانه می باشد.در این صورت باید دید که با این به دست گرفتن و احتمالا کاربرد تسلیحات متعارف از جانب آنها،وضعیت آنها چه تغییری می نماید؟ برای این منظور،باید نخست مفهوم مشارکت مستقیم غیرنظامیان در صحنه مخاصمات در اسناد حقوق بین الملل بشردوستانه مشخص گردد.مفهوم مشارکت مستقیم غیرنظامیان در صحنه مخاصمات در کنوانسیون های چهارگانه ۱۹۴۹ و پروتکل های الحاقی آن،مشخص نشده است و برای این کار به بایستی به تفسیر کمیته بین المللی صلیب سرخ در این باره رجوع نمود. بر این اساس،چند معیار اصلی برای تعریف مفهوم مشارکت مستقیم در صحنه مخاصمات از سوی غیرنظامیان بیان شده است: ۱-عمل می بایستی احتمالا بر عملیات نظامی یا قابلیت نظامی یک طرف مخاصمه مسلحانه اثر سوء داشته باشد یا بالعکس منجر به مرگ و آسیب اشخاص یا انهدام اهدافی گردد که در مقابل حملات مسلحانه ،حمایت شده هستند؛۲-بایستی یک ارتباط تصادفی بین آن عمل و آسیبی که احتمالا ناشی از آن عمل می گردد یا از عملیات نظامی که آن اقدام متضمن بخش جدایی ناپذیر آن می باشد؛ناشی می گردد وجود داشته باشد؛۳-عمل ارتکابی(در اینجا کاربرد تسلیحات متعارف) می بایستی اختصاصا و به صورت مستقیم به نفع یکی از طرفین متخاصم و به ضرر طرف دیگر صورت گرفته باشد^[۱۱۶۲].بدیهی است که در صورت احراز این سه شرط در کاربرد تسلیحات متعارف توسط غیرنظامیان،هدف گیری آنها قانونی شده و حمایت بین المللی خود را در صحنه مخاصمات مسلحانه از دست داده و هم چنین در صورت گرفتار آمدن توسط متخاصم متقابل نه به عنوان یک اسیر جنگی بلکه به عنوان یک جنایت کار جنگی قابل تعقیب و محاکمه بر طبق قانون محاکم متبوع دولت بازداشت کننده خواهند بود.هم چنین در چنین شرایطی نیز نه به مانند اسیران جنگی از حمایت های حقوق بین الملل بشردوستانه بلکه صرفا از پاره ای از حمایت های حقوق بشری هم چون حق دادرسی عادلانه و حق تفهیم اتهام برخوردار می باشند.
بند سوم: کاربرد تسلیحات متعارف توسط کارکنان شرکت های خصوصی نظامی
کاربرد تسلیحات متعارف توسط کارکنان شرکت های خصوصی نظامی به عنوان جدیدترین نوع کاربرد تسلیحات متعارف در صحنه مخاصمات در عصر اخیر محسوب می شوند. با توجه به اینکه دولت های با قدرت نظامی پیشرفته هم چون ایالات متحده آمریکا و حتی روسیه مبادرت به کاربرد در سطح وسیع شرکت های خصوصی نظامی و امنیتی در عملیات نظامی و امنیتی خود به ویژه از زمان جنگ افغانستان در سال ۲۰۰۱ به وسیله ایالات متحده کرده اند،کاربرد تسلیحات متعارف توسط کارکنان شرکت های فوق الذکر از اهمیت زیادی برخوردار می باشد.بنابراین در این بخش به موضوع مهم کاربرد تسلیحات متعارف توسط کارکنان شرکت های خصوصی نظامی پرداخته می شود.با این حال،نخست به تعریف و هم چنین اسناد بین المللی بشردوستانه موجود در زمینه شرکت های خصوصی نظامی پرداخته می شود و بعد با توجه به نظریات مختلفی که در باب عملکرد کارکنان شرکت های خصوصی نظامی در صحنه مخاصمات وجود دارد،وصف عملکردی آنها را در عرصه مخاصمات تعیین کرده و سپس با توجه به این تعیین وصف معین می نماییم که کاربرد تسلیحات متعارف در هر وضعیت چه حکمی دارد.
۱-تعریف شرکت خصوصی نظامی
تنها تعریف موجود در سند پیش نویس کنوانسیون شرکت های خصوصی نظامی و امنیتی آمده است که بر طبق شرکت های خصوصی نظامی،شرکت های خصوصی تعبیر شده که بر یک مبنای جبرانی به ارائه خدمات نظامی بوسیله ی اشخاص حقیقی یا حقوقی می پردازند^[۱۱۶۳].در کنار این تعریف، بین صاحب نظران نیز در این زمینه موضع واحدی وجود ندارد اما می توان تعاریف ذیل را در باب شرکت خصوصی نظامی اقرب به مقصود دانست از جمله شرکت های خصوصی نظامی ،((مجموعه ای از شرکت ها هستند که صرف نظر از عنوانی که خود را خطاب می نمایند به ارائه خدمات نظامی از جمله نبرد تاکتیکی،اجرای عملیات،برنامه ریزی راهبردی ،جمع آوری و ارزیابی اطلاعات ،پشتیبانی نظامی،آموزش نیروها و کمک های فنی می پردازند^[۱۱۶۴]))یا ((شرکت های خصوصی ثبت شده اند که بر طبق قرارداد ،ملزم به ارائه آموزش های نظامی و عملیات پشتیباتی نظامی می باشند^[۱۱۶۵].)) یا شرکت های خصوصی نظامی، شرکت های بین المللی قانوناً ثبت شده ای هستند که خدماتی را به مشتریان خود ارائه می دهند که مستلزم قابلیت اعمال زور به یک شیوه نظام مند و از طریق نظامی یا شبه نظامی و هم چنین اجراء،انتقال،تسهیل،بازداشت یا خنثی کردن این قابلیت یا علم مورد نیاز برای اجرای آن می باشد. به نظر می رسد که تعریف اخیر از تمامی تعاریف موجود جامع و مانع تر باشد. با این حال،باید توجه داشت که آن چه موجب وصف نظامی بر این شرکت ها می گردد نه تنها ماهیت اعمال آنها بلکه فضایی است که این اعمال در آن ارتکاب می یابدشرکت های خصوصی نظامی اصولا در سه نوع شرایط بی ثباتی فعالیت می نمایند: ۱- در مناطق با احتمال شدت کمتر نبرد متقابل فیزیکی به ویژه جنگ های نامتقارن که نیروهای مسلح منظم کشورها به کار گرفته نمی شوند و یا در شرایط پساجنگی در مناطقی که از بی ثباتی بالا رنج می برند ؛۲-در مخاصمات مسلحانه زمانی که سازمان های بین المللی مداخله نمی نمایند؛۳-در مناطق پرخطر در کشورهای در حال توسعه که دولت حضور نداشته یا به اعمال کنترل موثر و کامل نمی پردازد که بر مبنای نظر شیرر^[۱۱۶۶] مهم ترین عملکرد تمایز آمیز شرکت های خصوصی نظامی از شرکت های خصوصی امنیتی تلقی می شود چه آن که آنها بدین منظور تعبیه شده اند تا از نفوذ راهبردی بر محیط امنیتی و سیاسی دولت های ضعیف که با تهدید نظامی مواجه می باشند،برخوردار باشندشرکت های خصوصی نظامی را از دیدگاه های مختلفی تقسیم نموده اند برای نمونه بر حسب عملکرد می توان آنها را به دو نوع لجستیکی(مجهول) و تهاجمی(فعالو از لحاظ ماهیت به دو دسته شرکت ها ^[۱۱۶۷]و بنگاه های خصوصی نظامی^[۱۱۶۸] تقسیم نمودرویکرد دولت ها در قبال شرکت های خصوصی نظامی حتی در کشورهای توسعه یافته صنعتی متفاوت می باشد برای نمونه در برخی کشورهای اروپایی مانند آلمان این پاسخگو نبودن به واسطه عدم وجود قوانین مناسب و موثر در این ارتباط می باشد کارکنان شرکت های خصوصی نظامی نه در دفتر اسناد رسمی نام خود را به ثبت رسانیده و از سوی دیگر در کشورهایی مانند ایالات متحده علی رغم وجود قوانین مختلف در باب عملکرد شرکت های خصوصی نظامی و ضرورت ثبت آنها،از قدرت بسیار زیادی برخوردار گشته اند به گونه ای که با بهره گرفتن از منابع بودجه عمومی و مالیات های اخذ شده هنگفت از شهروندان آمریکایی،عمدتا تصمیمات نا به جایی را اتخاذ نموده اند که در راستای آن حتی بعضا به دولت متبوع خود نیز پاسخگو نبوده اند.^[۱۱۶۹]
۲-اسناد بین المللی در زمینه مراعات حقوق بین الملل بشردوستانه توسط شرکت های خصوصی نظامی:
جدا از کنوانسیون های چهارگانه ژنو ۱۹۴۹ و پروتکل های الحاقی ۱۹۷۷ آن که می توان به عنوان اسناد بین الملل سنتی بشردوستانه،تا حدودی از آنها برای تنظیم عملکرد کارکنان شرکت های خصوصی نظامی در عرصه مخاصمات استفاده کرد، اسناد بین المللی بشردوستانه نیز که خاص عملکرد شرکت های خصوصی نظامی در عرصه مخاصمات می باشد در سالیان اخیر در جامعه بین المللی تدوین و توسعه پیدا نموده است که در ذیل بدان اشاره می شود.این اقدامات را می توان در سه عرصه اقدامات جهانی و منطقه ای و ملی جستجو نمود. در سطح جهانی مهم ترین سند در حوزه فوق،سند مونترو راجع به تعهدات وابسته حقوق بین الملل و رویکردهای مناسب برای کشورها در ارتباط با عملیات شرکت های نظامی و شرکت های امنیتی در مخاصمه مسلحانه ^[۱۱۷۰]است که از سوی دولت سوییس و کمیته بین الملل صلیب سرخ در سال ۲۰۰۶ مورد پیشنهاد قرار گرفت و در ۱۷ سپتامبر ۲۰۰۸ به تصویب رسید.این سند شامل قواعدی راجع به ضرورت رعایت قواعد بین الملل بشردوستانه و حقوق بشر توسط شخن ها تنها در عرصه مخاصمات مسلحانه و نه سایر شرایط بی ثباتی که در آنها از شخن ها استفاده می شود؛می باشد.عضویت در این سند برای تمامی دولت ها و سازمان های بین المللی،ممکن بوده و تاکنون، بوسیله ۵۱ دولت از جمله آمریکا و انگلیس و سه سازمان بین المللی یعنی اتحادیه اروپا،سازمان امنیت و همکاری اروپا و ناتو مورد حمایت قرار گرفته است^[۱۱۷۱] سند مزبور ،شامل دو بخش کلی می باشد که در بخش اول،۲۷ تعهد موجود بین المللی بشردوستانه بر طبق کنوانسیون های چهارگانه ژنو و پروتکل های الحاقی ۱۹۷۷ آن به شرکت های خصوصی نظامی توسعه داده شده است و در بخش دوم،۷۳ رویکرد مناسب به منظور کمک به دولت ها و سازمان های بین المللی عضو در انطباق با ۲۷ قاعده بخش اول آورده شده است در بخش دوم که شامل ۷۳ رویکرد مناسب است به طور عمده حول شش محور عمده دور می زند: ۱-محدود کردن برخی از فعالیت های شخن ها از جمله ؛ ۲- برقراری یک نظام مجوز دهی به شخن ها؛۳-استفاده از شخن هایی که ملتزم و قادر به اجرای قواعد بین الملل بشردوستانه و حقوق بشر باشند؛۴-ملزم نمودن شخن ها به رعایت حقوق بین الملل بشردوستانه در عرصه مخاصمات و سازماندهی آنها به این هدف؛۵- نظارت بر رعایت حقوق بین الملل بشردوستانه توسط شخن ها و تضمین مسئولیت پذیری آنها؛ ۶- تضمین شفافیت و شناسایی در عملکرد شخن ها در عرصه مخاصمات.این سند،مسئولیت سه دولت را در زمینه عملیات شرکت های خصوصی نظامی در عرصه مخاصمات یعنی دولت بکارگیرنده،دولت محل اجرای عملیات و دولت مرکز اصلی شرکت خصوصی نظامی را به رسمیت می شناسد سند مزبور از سوی شورای امنیت و مجمع عمومی ملل متحد نیز تصدیق شده است^[۱۱۷۲].
دول و سازمان های بین المللی عضو این سند،هم اکنون به منظور اجرای موثر قواعد مندرج در سند مونرو اقدام به تشکیل((مجمع سند مونرو ^[۱۱۷۳])) نموده اند تا چالش ها و موانع اجرایی این سند را در رابطه با عملکرد شرکت های خصوصی نظامی در عرصه مخاصمات شناسایی کنند. با این حال،ایرادات سند مزبور آن می باشد که اولا غیرالزام آور بوده و فاقد قواعد الزام آور در باب عملکرد شرکت های خصوصی نظامی در عرصه مخاصمات می باشد که هم چنین در گزارش گروهی از کارشناسان و صاحب نظران بین المللی در مورد اجرای سند مونرو پس از ۵ سال(۲۰۱۳) به عنوان یکی از چالش های اساسی در توجه کافی دولت ها به نقض های حقوق بشردوستانه و حقوق بشر ناشی از عملکرد شخن ها ذکر شده است به طوری که علی رغم آنکه برخی از رویکردهای مناسب سند فوق در فرآیندهای جذب شخن ها در کشورهایی مانند ایالات متحده آمده است اما هنوز اقدام بسیار زیادی باید در این زمینه به ویژه از ناحیه دولت ها صورت پذیرد^[۱۱۷۴]. از سوی دیگر،تنها دولت ها و نه علاوه بر آنها،شرکت های خصوصی نظامی که به عنوان ذی نفعان اصلی در عرصه مخاصمات مورد نظر سند مونترو هستند،حق عضویت در آن را دارند اگرچه در جریان تنظیم سند مونترو،نمایندگانی از شخن ها نیز حضور داشتند^[۱۱۷۵]. در سطح جهانی، سند بین المللی دیگر ،پیش نویس کنوانسیون بین المللی راجع به تنظیم،کنترل و نظارت بر شرکت های خصوصی نظامی و امنیتی ^[۱۱۷۶] می باشد که نسخه نهایی پیشنهادی آن در ۱۳ جولای ۲۰۰۹ توسط کار گروه دفتر کمیسر عالی حقوق بشر ملل متحد راجع به استفاده از مزدوران به عنوان ابزاری برای نقض حقوق بشر و مانعیت بر سر اعمال حق تعیین سرنوشت خلق ها منتشر گشت. این سند نیز هنوز مورد تصویب قرار نگرفته است. بر مبنای این سند،مسئولیت دولت محل ثبت و دولتی که شخن ها در قلمرو صلاحیتی آن فعالیت می نمایند چه کشور اخیر با آن شرکت ها قرارداد داشته باشد یا نه پذیرفته شده است^[۱۱۷۷]. هم چنین دولت ها باید قواعدی را راجع به توسل به زور و تسلیحات بوسیله کارکنان شرکت های خصوصی نظامی که با اعلامیه اصول بنیادین سازمان ملل متحد راجع به توسل به زور و تسلیحات به وسیله مامورین اجرای قانون منطبق ^[۱۱۷۸]باشد را وضع نمایند.بر مبنای سند فوق، کارکنان شخن ها از مشارکت مستقیم در عرصه مخاصمات بازداشته شده اند و هم چنین حق ندارند به جز به عنوان گزینه آخر، خودسرانه متوسل به زور شوند. بایستی خاطر نشان ساخت که دو سند فوق الذکر دارای موضع واحدی راجع به شرکت های خصوصی نظامی نمی باشند برای نمونه در حالی که پیش نویس کنوانسیون سازمان ملل متحد،نمایندگی یا تفویض وظایفی که در عرصه مخاصمات ذاتا بر عهده ی دولت ها از جمله بازداشت رزمندگان می باشد را به شرکت های خصوصی نظامی ممنوع اعلان نموده است؛سند مونترو این تفویض وظایف را تا حدی که منطبق با حقوق بین الملل بشردوستانه باشد،مجاز می شمارد.هم چنین، پیش نویس کنوانسیون ملل متحد به علت تلقی کردن کارکنان شخن ها تحت عنوان مزدور،مشارکت مستقیم آنها را در مخاصمات مسلحانه ،اقدامات نظامی یا فعالیت های تروریستی،چه داخلی و چه بین المللی و در قلمرو صلاحیتی هر دولت عضو ممنوع اعلان می کند؛ در حالی که سند مونترو واجد چنین مقرره ای نمی باشد^[۱۱۷۹] و با تلقی معمول کارکنان شرکت های خصوصی نظامی تحت عنوان غیرنظامیانی که در عرصه مخاصمات مشارکت مستقیم داشته اند؛حضور آن ها را به نوعی قانونی شمرده است و تنها خواستار تنظیم عملکرد آنها در عرصه مخاصمات شده است. در حالی که پیش نویس کنوانسیون ملل متحد،قایل به مسئولیت مطلق دولت ها در قبال عملکرد شخن ها در عرصه مخاصمات می باشد اما سند مونترو در این زمینه قایل به مسئولیت کلی دولت ها می باشد. از سوی دیگر،یکی از مزیت های پیش نویس کنوانسیون ملل متحد،فراهم ساختن امکان دسترسی قضایی قربانیان سوء عملکردهای شخن ها در عرصه مخاصمات می باشد به گونه ای که با تجویز ایجاد کمیته ای به نام((کمیته تنظیم،نظارت،رصد شرکت های خصوصی نظامی و امنیتی^[۱۱۸۰])) متشکل از ۱۵ کارشناس مستقل پیشنهادی از سوی دول عضو بر طبق بخش ششم خود،زمینه شکایت افراد از دول عضو را فراهم ساخته است^[۱۱۸۱]. چنین تفصیلی در سند مونترو ملاحظه نمی گردد. این امر در گزارش ۲۰۱۳ (( برنامه حقوق بشر در تجارت))دانشگاه واشنگتن آمریکا نیز که یکی از ضعف های سند مونرو را عدم مسئولیت پذیری شخن ها می داند،تکرار شده است.یک ایراد دیگر در زمینه اجرایی پیش نویس کنوانسیون ملل متحد است نسبت به سند مونترو است بدین معنا که نمایندگان ایالات متحده آمریکا،بریتانیا و اتحادیه اروپایی در شورای حقوق بشر ملل متحد به صراحت،مخالفت خود را با هر گونه تصویب احتمالی این پیش نویس ابراز داشته اند ^[۱۱۸۲]و در صورت عدم تصویب این دولت ها که بخش عمده ی عملکرد شخن ها در عرصه مخاصمات وابسته به آنها است؛عملا تلاش های بین المللی نمی تواند به معنای واقعی خود برای تنظیم عملکرد شخن ها موثر باشد.
این اختلاف نظر علاوه بر اسناد بین المللی در میان صاحب نظران حقوق بین المللی نیز به چشم می خورد برای نمونه گاستون،ضمن رد بحث های راجع به مزدور،متحارب یا غیرمتحارب بودن کارکنان شرکت های خصوصی نظامی،موقعیت آن ها را در دسته((روش های جنگی)) قرار می دهد و از این رو معتقد است که همان گونه که طرفین متخاصم بر مبنای قواعد بین الملل بشردوستانه، حق توسل به هر گونه وسیله و روش های جنگی را در صحنه مخاصماتی را ندارند،حق کاربرد شرکت های خصوصی نظامی(به عنوان یک روش جنگی) که عمدتا خود را ملزم به رعایت قواعد بین المللی بشردوستانه نمی بینند نخواهند داشت در یک اکتبر ۲۰۱۰ نیز شورای حقوق بشر ملل متحد،قطعنامه ۲۶/۱۵ ^[۱۱۸۳]خود را به منظور تشکیل یک گروه کاری بین الدولی به منظور تنظیم یک سند حقوقی الزام آور راجع به عملکرد شرکت های خصوصی نظامی و امنیتی به تصویب رسانید^[۱۱۸۴]. علاوه بر این کارگروه،شورای حقوق بشر ملل متحد کارگروه مزدوران ^[۱۱۸۵]را نیز که یکی از اهدافش نظارت بر تاثیر فعالیت های شرکت های خصوصی نظامی و امنیتی بر برخورداری از حقوق بشر و همکاری در تنظیم یک سند بین المللی الزام آور در زمینه تضمین احترام این شرکت ها به حقوق بشر است را تاسیس نموده است^[۱۱۸۶]
جدا از تلاش ها در سطح جهانی در سطح منطقه ای نیز اقداماتی در زمینه تنظیم عملکرد شرکت های خصوصی نظامی در عرصه مخاصمات انجام شده است. در سال ۱۹۹۹،تلاش پارلمان اروپا به منظور تصویب یک مجموعه قواعد الزام آور برای تنظیم فعالیت های شرکت های خصوصی مستقر در اروپا از سوی دول عضو با رای منفی کمیسیون اروپا بی نتیجه ماند.کمیسیون اروپا یک مجموعه قواعد اختیاری را در این زمینه به تصویب رسانید^[۱۱۸۷]. در سطوح ملی نیز به جز چند کشور مانند ایالات متحده آمریکا و آفریقای جنوبی، توجه خاصی به عملکرد به ویژه فراملی شرکت های خصوصی نظامی به طرز مقتضی نشده است ^[۱۱۸۸] با این حال، همان طور که در فوق گفته شد می توان به تلاش های ایالات متحده و آفریقای جنوبی اشاره نمود.از جمله ایالات متحده آمریکا کنترل عملکرد شرکت های خصوصی نظامی را به طور عمده از مسیر مقررات عمومی صادرات تسلیحات جنگی و خدمات نظامی به دول متقاضی آنها انجام می دهد^[۱۱۸۹] . هم چنین وزارت دفاع ایالات متحده در کنار دستورالعمل ها و سیاست های نظامی که خاص تعیین حقوق و تکالیف نیروهای مسلح خود در فضای مخاصماتی وضع کرده است،برنامه تقویت پشتیبانی غیرنظامی ^[۱۱۹۰]را به منظور استفاده از ظرفیت های شرکت های خصوصی نظامی در عرصه مخاصماتی تنظیم نموده است. آفریقای جنوبی نیز در سال ۲۰۰۸،قانون کمک نظامی خارجی ^[۱۱۹۱]را به منظور تنظیم فعالیت شرکت های خصوصی نظامی^[۱۱۹۲] به تصویب رسانید. علاوه بر دولت ها و سازمان های بین المللی،خود شرکت های خصوصی نظامی نیز مبادرت به تنظیم و تدوین قواعدی برای تنظیم عملکرد خود در عرصه مخاصمات نموده اند. مهم ترین این اقدامات، تنظیم مجموعه قواعد رفتاری اتحادیه های عملیات حفظ صلح ^[۱۱۹۳] می باشد که بر مبنای آن، از سال ۲۰۱۰ سازمانی غیردولتی موسوم به اتحادیه بین المللی عملیات ثبات ^[۱۱۹۴] پدید آمده است که برخی از شرکت های خصوصی نظامی در آن عضویت دارند. بر مبنای مجموعه قواعد رفتاری فوق، معیارهایی موسوم به معیارهای انطباق^[۱۱۹۵] تعیین شده است که شرکت های خصوصی نظامی عضو،موظف به رعایت آن به ویژه در عرصه مخاصمات می باشند و در صورت تخطی این قواعد و ایجاد خسارت از سوی یکی از شخن های عضو این انجمن ها ،آن شرکت ملزم به پرداخت غرامت به قربانیان می باشد^[۱۱۹۶]. کمیته استانداردهای این سازمان،صلاحیت رسیدگی به شکایات افراد را داشته و بالاترین ضمانت اجرای تصمیمات آن در صورت عدم انطباق شخن مختلف عضو، اخراج آن از این سازمان می باشد. با این حال، همان طور که در مقدمه اساسنامه سازمان آمده است این سازمان،یک سازمان قضایی یا قانون گذاری نبوده و درصدد اثبات جرم یا بی گناهی یک شرکت نظامی یا کارکنانش نمی باشد.بنابراین باید به کلیت این ساز و کار نه به عنوان یک ساز و کار تنبیهی بلکه یک و ساز کار به منظور اعمال نفوذ بر شرکت های خصوصی نظامی به منظور ایفای تعهداتشان باید نگاه شود.^[۱۱۹۷]
نهایتا باید گفت که علاوه بر اختلاف میان قواعد موجود در زمینه تنظیم عملکرد شخن ها در عرصه مخاصمات، در زمینه نحوه تدوین قواعد آینده در این راستا نیز اختلاف اساسی در میان نهادهای بین المللی وجود دارد از جمله اینکه در حالی که بنا بر توصیه های شورای حقوق بشر ملل متحد در باب ضرورت تنظیم عملکرد شرکت های خصوصی نظامی، فرایند تنظیم درون سازمانی قواعد عملکردی آنها در خلال سالیان گذشته نتوانسته مانع از نقض قواعد حقوق بین الملل بشر و بشردوستانه توسط آنها در صحنه مخاصمات شود و بنابراین نیاز به یک اراده کلی در سطح دولت ها برای توسعه و انطباق قواعد بین الملل بشردوستانه وجود دارد
در ابتدای این بخش باید گفت که همان طور که پیشتر گفته شد، هیچ قاعده ی صریح مدون الزام آور معاهداتی یا عرفی بشردوستانه بین المللی به منظور تنظیم عملکرد کارکنان شرکت های خصوصی نظامی در عرصه مخاصمات وجود نداشته و تنها در این زمینه می توان به چند سند از جمله عهدنامه مونترو اشاره کرد.با این حال این خلاء مانع از آن نمی شود که همان گونه که کمیته بین المللی صلیب سرخ تصریح می کند که ((هر شخصی در وضعیت مخاصمات مسلحانه یعنی دولت ها،گروه های سازمان یافته مسلح،نیروهای چندملیتی،غیرنظامیان و کارکنان شرکت های خصوصی نظامی ملزم به رعایت حقوق بین الملل بشردوستانه باشند^[۱۱۹۸].)) یا دیگران از ضرورت تسری مزدور در اسناد حقوق بین الملل بشردوستانه صحبت کرده و یا بعضی وضعیت کارکنان این شرکت ها را در فضای مخاصماتی با حافظان صلح مقایسه کرده اند البته توصیف یا عدم توصیف متحارب،تاثیری در تکلیف دول بکارگیرنده آنها به منظور تضمین این امر که کارکنان این شرکت ها به حقوق بین الملل بشردوستانه احترام می گذارند و فراتر از آن تایید این امر که آموزش های نظامی آنها با قواعد بین الملل بشردوستانه منطبق می باشد،نخواهد داشت.
مهم ترین نکته ای که در تعیین عملکرد کارکنان شرکت های خصوصی نظامی در عرصه مخاصمات در حقوق بین الملل بشردوستانه مهم است؛داشتن مجوز از سوی یکی از دول طرف متخاصم بکارگیرنده آنها مبنی بر اینکه این نیروها در یک محدوده زمانی و مکانی عملیاتی تحت کنترل و هدایت آن دولت می باشند؛هست. در صورت نداشتن مجوز آنها مزدور تلقی شده و در صورت داشتن مجوز و قبول کردن مسئولیت اعمال آن ها توسط دولت بکارگیرنده آنها،در صورت انجام عملیات پشتیبانی به عنوان غیرنظامیان متابعت کننده و در صورت انجام عملیات رزمی به عنوان رزمنده تلقی می شوند.در ادامه به این موضوع بیشتر پرداخته خواهد شد.
۳-کارکنان شرکت های خصوصی نظامی در صورت نداشتن مجوز کاربرد تسلیحات متعارف^[۱۱۹۹]
کارکنان شرکت های خصوصی نظامی در صورت نداشتن مجوز از دولت کنترل کننده آن برای کاربرد تسلیحات متعارف در عرصه مخاصمات به عنوان مزدور شناخته شده و کاربرد تسلیحات متعارف از سوی آن ،غیرقانونی و مسئولیت زا می باشد.عمده ترین نظریه ای که در باب توصیف عملکرد کارکنان شرکت های خصوصی نظامی در صحنه مخاصمات داده شده است ،تلقی آنها به عنوان مزدور است. همان گونه که گفته شد در صورت نداشتن مجوز و عدم قبول مسئولیت اعمال کارکنان شخن ها،آنها مزدور تلقی می شوند و فعالیت آنها در عرصه مخاصمات غیرقانونی می باشد.سازمان ملل متحد نیز در اسناد متعدد خود کارکنان شخن ها را در صورت نداشتن مجوز ،به عنوان مزدور معرفی نموده است اینکه در گزارش سال ۲۰۰۷ سازمان ملل متحد راجع به شرکت های خصوصی نظامی قید شده است که این شرکت ها شکل جدیدی از مزدور بوده که توسل بدانها در عرصه مخاصمات بر اساس قواعد حقوق بین الملل بشردوستانه ممنوع می باشد تلقی کارکنان شرکت های خصوصی نظامی رزمی به عنوان مزدور همان گونه که در بخش های قبلی گفته شد در پیش نویس نهایی کنوانسیون ملل متحد نیز تکرار شده است.برای بررسی تعیین وصف کارکنان شخن ها،نخست به جایگاه مزدور در اسناد حقوق بین المللی بشردوستانه می پردازیم. یکی از دسته اشخاصی که قواعد بین الملل بشردوستانه درصدد تنظیم عملکرد آنها در صحنه مخاصماتی بوده است ،اشخاص مزدور هستند. برخلاف تلقی موجود، حقوق بین الملل بشردوستانه به صورت کامل حضور مزدوران را در صحنه مخاصمات ممنوع نمی کند بلکه تنها گزینه هایی را در دسترس دولت ها و طرفین بکارگیرنده آنها قرار می دهد تا در صورت کاربرد مستوجب مجازات باشند^[۱۲۰۰]. ماده ۴۷ پروتکل اول الحاقی،مزدوران را واجد شش شرط ۱-به کار گرفته شدن به منظور نبرد در مخاصمات مسلحانه،۲-مشارکت مستقیم در تخاصمات،۳-عدم تابعیت هیچ کدام از طرفین متخاصم یا عدم اقامت در قلمرو آنها؛۴-انگیزه مالی برای حضور در عرصه مخاصمات؛۵-عدم عضویت در نیروهای مسلح هیچ کدام از طرفین مخاصمه؛۶-عدم اعزام در راستای انجام وظایف رسمی به عنوان یک عضو نیروهای مسلح دولتی که طرف مخاصمه نمی باشد^[۱۲۰۱] ، می داند. واژه مزدور تاکنون به طور عمده در سه سند بین المللی یعنی کنوانسیون بین المللی بر ضد استخدام،استفاده،تامین مالی و آموزش مزدوران مجمع عمومی سازمان ملل متحد^[۱۲۰۲]-^[۱۲۰۳]،پروتکل اول الحاقی کنوانسیون های چهارگانه های ژنو و کنوانسیون سازمان وحدت آفریقایی برای حذف مزدوران ^[۱۲۰۴]مورد استناد قرار گرفته است با این حال وجه عام ممیزه توصیف ((مزدور)) در این اسناد آن می باشد که تنها در کنوانسیون وحدت آفریقایی برای حذف مزدوران،مزدوری به عنوان یک جنایت مستقل بین المللی، التزام به تعقیب دول عضو را به همراه داشته در حالی که در دو سند دیگر از جمله پروتکل اول الحاقی،مزدوری فی نفسه یک جرم بین المللی نبوده^[۱۲۰۵]و به عنوان نقض شدید حقوق بین الملل بشردوستانه،مسئولیت بین المللی کیفری خاطی آن را ایجاب نمی نماید و حداکثر می توان از جنبه داخلی حقوق دولت بازداشت کننده به تعقیب و کیفردهی مزدوران مبادرت ورزید. هم چنین بر مبنای بند یک ماده ۲ کنوانسیون سازمان وحدت آفریقایی حذف مزدوران،تسری وصف مزدور قائم بر فضای مخاصماتی نبوده بلکه اشخاص فعال در زمینه تضعیف قانون اساسی یا تمامیت ارضی دول عضو اتحادیه آفریقا نیز می توانند تحت لوای وصف مزدور مورد تعقیب و محاکمه قرار بگیرنددر مقابل پیش بینی قواعد مزدوری در تمامی انواع مخاصمات مسلحانه اعم از داخلی، بین المللی و غیر بین المللی در کنوانسیون اخیر الذکر ،بر اساس پروتکل اول ژنو قواعد مزدوری تنها در مخاصمات مسلحانه بین المللی مقرر شده است^[۱۲۰۶]. در کنوانسیون ملل متحد،شرط مشارکت مستقیم در فضای مخاصمات برای مزدوران حذف شده است و ملاک قصد افراد برای شرکت در صحنه مخاصمات فارغ از نحوه مشارکت آنها در ارتکاب اعمال تفویض شده تعیین شده است
پس از ذکر این مقدمه اجمالی اینک باید تعیین کنیم که آیا کارکنان شرکت های خصوصی نظامی می توانند در صورت عدم داشتن مجوز و تحت کنترل و هدایت نبودن دولت طرف تخاصم تابع وصف مزدور قرار بگیرند؟ در ابتداء به استدلالات مخالفان این امر توجه نموده و سپس دلایل رد آن را بازگو خواهیم نمود. مخالفان تلقی کارکنان شخن ها به عنوان مزدور در وضعیت عدم داشتن مجوز به استدلال های ذیل روی آورده اند از نظر آنها تحقق شش شرط مزدور راجع به کارکنان شخن های رزمی نمی تواند به دلایل ذیل صادق باشد چرا که اولا از یک سو تعریف و ملاک ماده ۴۷ پروتکل اول الحاقی بسیار محدود است و کارکنان شخن های رزمی را در بر نمی گیرد ؛ ثانیا تفاوت های بارز میان مزدوران و شرکت های خصوصی نظامی همان گونه که سینگر اشاره می نماید در سازمان دهی و وجود سلسله مراتب در میان شرکت های خصوصی نظامی است در حالی که این چنین ترتیبی غالبا در میان مزدوران به چشم نمی خورد.از سوی دیگر،در ماهیت عملکرد آنها نیز تفاوت وجود دارد چه آنکه مزدوران اغلب افرادی بوده اند که در جنگ به کار گرفته می شوند و چه بسا ممکن است افراد مجرم باشند و هیچ حمایت یا پشتوانه تجاری نداشته باشند.حال آنکه شرکت های خصوصی نظامی،شرکت هایی هستند که به طور کاملا قانونی در یک کشور ثبت و ایجاد می شوند و برای خود سازمان،دفتر و شعب خاص دارند و به طور گسترده خدمات خود را تبلیغ می کنند.لذا از این منظر ،در حالی که گفتمان ها در خصوص مزدوری عمدتا بر ممنوعیت آنها متمرکز بوده است در رابطه با این شرکت ها،صحبت از ضابطه مندی می شود تا ممنوعیت آنها.(رییسی و شهریاری؛۱۳۹۲، ۹۰)هم چنین،انگیزه شخصی مزدوران برای شرکت در مخاصمات به سختی قابل تسری به کارکنان شرکت های خصوصی نظامی می باشد^[۱۲۰۷].این استدلالات این عده را واداشته که ماده ۴۷ تنها در مورد اعضای نیروهای کاملا مستقل مزدوران که تحت یک فرماندهی مسئول برای اعمال تابعان خود نباشد،اعمال می گردد از سوی دیگر از نظر این گروه، قواعد مربوط به مزدوری به دلیل درج صرف در پروتکل اول الحاقی ۱۹۷۷ تنها در مخاصمات مسلحانه بین المللی تحقق پیدا می نماید ^[۱۲۰۸]و حتی در بکارگیری شرکت های خصوصی به صورت مزدور در مخاصمات مسلحانه داخلی،نمی توان قواعد ذیربط راجع به مزدور را در پروتکل اول الحاقی بر آن تسری داد.^[۱۲۰۹] به علاوه تلقی اعضای شرکت های خصوصی نظامی به عنوان مزدور صریحا از سوی دول بکارگیرنده رد شده است کما اینکه می توان در سند سبز وزارت خارجه و مشترک المنافع بریتانیا در سال ۲۰۰۲ تحت عنوان ((شرکت های خصوصی نظامی: اختیاراتی برای تنظیم))نیز آن را مشاهده نمود که تعریف مزدور را برای شرکت های خصوصی نظامی،غیرقابل اجراء می دانددر پایان به نظر می رسد که طرفداران تلقی کردن شرکت های خصوصی تهاجمی نظامی به عنوان مزدور،عملکرد این شرکت ها را با پدیده نوین دیگری در صحنه مخاصمات یعنی عاملان خودکار) که در واقع اشکال جدید مزدوران در عصر حاضر هستند،اشتباه گرفته اند.بدیهی است که عاملان خودکار که در واقع واجدان هر شش شرط مزدوری که در فوق مورد اشاره قرار گرفت،می باشند ضمن آنکه برخلاف شرکت های خصوصی نظامی به ثبت نرسیده و خود را ملزم به رعایت قواعد بین الملل بشردوستانه نمی بینند^[۱۲۱۰].
با این حال،می توان در رد ادعاهای گروه فوق به دلایل ذیل استناد نمود:۱-برخلاف استدلال گروه اخیر انگیزه مالی برای فعالیت در عرصه مخاصمات و عدم عضویت در هیچ کدام از نیروهای مسلح طرفین متخاصم برای تلقی کارکنان شخن ها در صورت عدم داشتن مجوز به عنوان مزدور کفایت می نماید؛۲- در مورد معیار تحت کنترل یا هدایت قرار گرفتن نیز باید گفت که رویه واحدی بین دولت ها حاکم نمی باشد برای نمونه در ارتش ایالات متحده در تمام مواردی که شرکت های خصوصی نظامی تحت نظارت یا کنترل وزارت دفاع آن بوده اند،کنترل یا نظارت عملکرد انها با هسته هماهنگی ویژه موسوم به فرماندهی عملیات ویژه سکوم^[۱۲۱۱] بوده است که بر حسب نیاز و شرایط برای مداخله در کشورهای خارجی به کار گرفته می شوند.^[۱۲۱۲] تنها می توان از صدور کارت های شناسایی با علامت خاص وزارت دفاع ایالات متحده برای کارکنان شرکت های خصوصی در عملیاتی که تحت کنترل یا نظارت دولت آمریکا باشد به عنوان معیاری برای شناسایی تحت کنترل یا نظارت بودن کارکنان شرکت های فوق الذکر بهره گرفت.ظاهرا در موارد فقدان وجود این کارت شناسایی در عملیات تخاصمی،آن عملیات تحت کنترل یا نظارت دولت آمریکا پذیرفته نشده است^[۱۲۱۳]. ۳- دید مطلق گرایانه در مورد عدم توصیف کارکنان شخن ها به عنوان مزدور نیز صحیح نمی باشد چرا که عملا امروزه بخشی از این نیروها در عرصه مخاصمات مشارکت مستقیم دارند که شاهد بارز آن را می توان در سال ۱۹۹۶ بر اساس مفهوم نیروهای ذخیره پشتیبانی در ارتش بریتانیا ملاحظه نمود ، از کارکنان شرکت های خصوصی نظامی در عملیات پشتیبانی هم چون کار در واحد هواشناسی یا ارائه سوخت رسانی به پروازها استفاده می شد،اما به تدریج آنها به عنوان رزمنده در عرصه مخاصمات به کار گرفته شدند^[۱۲۱۴]. این رویه در مورد سایر ارتش های پیشروی کشورهای غربی از جمله ایالات متحده صدق می نماید.۴- با اینکه موضع عهدنامه مونترو بر عدم توصیف کارکنان شخن ها به عنوان مزدور و تلقی آنها به عنوان غیرنظامیانی که واحدهای نظامی خود را تبعیت می کنند مبتنی است که این امر مورد حمایت دول غربی و خود شخن های قرار گرفته است اما نمی توان در وضعیت عدم داشتن مجوز و عدم تحت کنترل و هدایت قرار گرفتن کارکنان شخن ها،آنها را مزدور محسوب ننمود به ویژه آنکه اگرچه طرفداران این نظریه معتقدند که کارکنان شخن های رزمی تنها در وضعیت دفاع مشروع حق کاربرد سلاح را در عرصه مخاصمات را دارند اما اولا همان گونه که چسترمن و برنادرت به درستی خاطر نشان می سازنند،تمییز بین کارکرد دفاع مشروع و کارکردهای رزمی کارکنان شخن ها بسیار مشکل بوده و از این رو نمی توان مرز دقیقی را بین آنها ترسیم نمود ثانیا عملا کارکنان این شرکت ها در وضعیت های مختلفی غیر از دفاع مشروع از سلاح در عرصه مخاصمات استفاده می نمایند^[۱۲۱۵]و به نوعی مشارکت مستقیم در صحنه مخاصمات می نمایند.
۴-کارکنان شرکت های خصوصی نظامی در صورت داشتن مجوز کاربرد تسلیحات متعارف:
در صورت داشتن مجوز کاربرد تسلیحات متعارف توسط کارکنان شرکت های خصوصی نظامی از سوی دولت های کنترل کننده آنها و قبول اعمال و اقدامات مسلحانه آنها چه پیش و چه پس از کاربرد تسلیحات مزبور،باید بین دو وضعیت مختلف عملکرد کارکنان شرکت های خصوصی نظامی پشتیبانی و رزمی قایل به تفکیک شد. در ذیل به این مطلب پرداخته خواهد شد.
الف-کارکنان شرکت های خصوصی نظامی پشتیبانی و غیرنظامیان متابعت کننده:
اگرچه نمی توان کارکنان شخن های رزمی را به عنوان غیرنظامیان متابعت کننده محسوب نمود اما قضیه در مورد کارکنان شخن های پشتیبانی متفاوت می باشد. در مورد کارکنان شخن های پشتیبانی همان گونه که در فوق اشاره شد از شق ۴ بند الف ماده ۴ کنوانسیون سوم ژنو که به غیر نظامیان اجازه می دهد تا بر مبنای حقوق بین الملل، نیروهای مسلح را همراهی نموده و از حمایت های قانونی برخوردار شوند؛استفاده می کنند^[۱۲۱۶]. شق ۴ بند الف ماده ۴ کنوانسیون سوم ژنو راجع به تسری وصف اسیر بر اشخاصی(غیرنظامی) که نیروهای مسلح را بدون اینکه در واقع عضو آن باشند همراهی می کنند مانند اعضای غیرنظامی خدمه هواپیماهای نظامی،خبرنگاران جنگی،مقاطعه کاران پشتیبانی،اعضای واحدهای کارگری یا مسئول تامین خدمات رفاهی برای نیروهای مسلح صحبت می نماید البته تبعیت کارکنان شخن های پشتیبانی از وصف غیرنظامیان متابعت کننده همان گونه که تصریح شد مشروط بر چند شرط ذیل است یعنی اولا، مجوز لازم برای متابعت را از نیروهای مسلح دولتی که آنها را متابعت می نمایند دریافت کرده باشند ضمن آنکه از کارت شناسایی مشابه الگوی الحاقی به کنوانسیون سوم برخوردار باشند؛ برخوردار باشند.. این امر با تفسیر ماده ۴۷ پروتکل اول الحاقی توسط کمیته بین المللی صلیب سرخ نیز منطبق است که بر مبنای آن تصریح شده است که ویژگی تکامل یافته تسلیحات مدرن حضور متخصصان را اجتناب ناپذیر کرده و مادام که این کارشناسان نظامی در مخاصمات مشارکت مستقیم نداشته اند،آنها متحارب یا مزدور تلقی نمی گردند بلکه غیرنظامیانی هستند که در جنگ مشارکت نمی نمایندبا این حال،این کارکنان شخن های پشتیبانی نمی بایستی بدون اجازه خاص دولت بکارگیرنده شان در مخاصمات مشارکت فعال داشته باشند چرا که در غیر این صورت وصف غیرنظامی خود را از دست داده،هدف قرار دادن آنها مشروع تلقی شده و در صورت بازداشت،می توانند توسط محاکم صالح قضایی متخاصم متقابل به واسطه شرکت در مخاصمات محاکمه شوند.^[۱۲۱۷]تلقی کارکنان شخن های پشتیبانی به عنوان غیرنظامی متابعت کننده با رای دیوان بین الملل کیفری برای رواندا در قضیه آکایسو نیز تطابق دارد چرا که بر مبنای آن،خدمه شرکت های نظامی خصوصی که برای مشارکت مستقیم در فضای مخاصماتی به کار گرفته نشده اند،در زمره غیرنظامیانی طبقه بندی گشته اند که خدماتی را که مستلزم اعمال اقتدار دولتی هست را در صحنه مخاصمات در اختیار ندارند^[۱۲۱۸]. بنابراین نهایتا باید گفت که اگرچه نمی توان کارکنان شخن های رزمی را در ردیف غیرنظامیان متابعت کننده قرار داد اما کارکنان شخن های پشتیبانی در این دسته بندی جای می گیرند.حال باید دید که کارکنان شخن های رزمی در کدام گروه جای می گیرند؟ در این زمینه در بخش های بعد پاسخ مبذول ارائه خواهد شد.
ب- کارکنان شرکت های خصوصی نظامی رزمی و وصف رزمنده
یکی دیگر از نظریات در رابطه با عملکرد کارکنان شرکت های خصوصی نظامی در عرصه مخاصمات،تلقی آنها به عنوان رزمنده می باشد.قواعد حاکم در زمینه توصیف افراد به عنوان رزمنده در شق یک تا ۳ بند الف ماده ۴ کنوانسیون سوم ژنو آمده است. در این جا باید بین دو دسته از کارکنان شرکت های خصوصی نظامی قایل به تفکیک شد. کارکنان شرکت های خصوصی نظامی که جزیی از نیروهای مسلح منظم کشورها در عرصه مخاصمات تلقی شده اند و آنهایی که تابع این وصف نیستند. در مورد دسته اول،بدیهی است که این افراد،رزمنده تلقی شده و تابع حقوق و تکالیف رزمنده در اسناد بین المللی حقوق بشردوستانه تلقی می شوند. با این حال، در راستای ملاک نخست،باید گفت که تنها کارکنان شرکت های نظامی خصوصی که توسط دولت استخدام شوند،رزمنده تلقی می گردند. بیش از ۸۰ درصد از قرارداد شرکت های خصوصی نظامی با نهادهایی غیر از دولت ها منعقد می گردد^[۱۲۱۹].این تقسیم بندی واجد اهمیت بسیار است چرا که در صورتی که شرکت های خصوصی نظامی به عنوان رکن یک دولت در عرصه مخاصمات در حال عمل هستند،حتی در صورت اعمال خارج از حدود اختیارات کارکنان این شرکت ها،دولت بکارگیرنده آنها مسئول بین المللی تلقی می گردد در حالی که در حالت دوم یعنی تلقی نشدن به عنوان نیروهای مسلح منظم دولت بکارگیرنده،دولت بکارگیرنده فقط در چهارچوب کنترل یا دستورات خود مسئول بین المللی است و فراتر از آن را صرفا باید از طریق نهاد شبه جرم یا مسئولیت کیفری بین المللی اشخاص مورد تعقیب قرار داد. ثانیا،در صورتی که کارکنان شخن ها بخشی از نیروهای مسلح منظم یکی از دول طرف متخاصم باشند در این صورت بر مبنای بند ۳ ماده ۴۳ پروتکل اول الحاقی،این تکلیف برای دولت بکارگیرنده ایجاد می شود که سایر طرفین متخاصم را از قصد خود بدین منظور آگاه سازد^[۱۲۲۰].
پس از این،این سوال مطرح می گردد که آیا کارمندان شخن های رزمی که جزء نیروهای مسلح منظم کشورها تلقی نمی گردند در صورت مشارکت مستقیم در عرصه مخاصمات،رزمنده تلقی می شوند یا نه؟ در این راستا ابتداء باید به شق ۲ بند الف ماده ۴ کنوانسیون سوم ژنو اشاره نمود که صحبت از افرادی می نماید که به یکی از طرفین متخاصم وابستگی دارند اما بخشی از نیروهای مسلح منظم کشورها تلقی نمی شوند.این ماده برای این افراد چهار ویژگی ذکر می کند تا آنها تحت عنوان رزمنده تلقی گردند : ۱-بوسیله یک فرماندهی مسئول برای تابعان خود هدایت شود؛۲-دارای یک علامت مشخص قابل تشخیص از فاصله دور باشند؛۳-آشکارا سلاح حمل نمایند؛۴-عملیات خود را بر مبنای حقوق و عرف های جنگی انجام دهند^[۱۲۲۱]. اگرچه هدف این ماده نه شرکت های خصوصی نظامی بلکه حمایت از جنبش های آزادی بخش ملی که در جریان انعقاد کنوانسیون مذکور و پس از آن،فعالیت هایشان رو به تزاید بود می باشد.با این حال اغلب مفسرین با توجه به تکرار چهار شرط فوق در اسناد بین المللی بشردوستانه پیش تر از کنوانسیون سوم ژنو مانند کنوانسیون های لاهه ۱۸۹۹ و ۱۹۰۷ بدون اشاره به گروه های داوطلب یا شبه نظامیان،معتقدند که امروزه باید شروط مزبور را به شرکت های خصوصی نظامی رزمی نیز تسری داد.حال،باید دید که آیا این چهار وصف در مورد عملکرد کارکنان شرکت های خصوصی نظامی رزمی در عرصه مخاصمات،صادق می باشد یا نه؟ از بین چهار مورد فوق ،دو مورد بحث برانگیز بوده و در اینجا به آن پرداخته می شود که یکی مورد اول یعنی تحت کنترل و هدایت بودن و تعلق به یکی از طرفین متخاصم و دیگری التزام به حقوق و عرف های جنگی می باشد.. در مورد معیار چهارم یعنی لزوم انجام عملیات بر مبنای حقوق و عرف های جنگی باید دو مطلب را بیان داشت که شرکت های خصوصی نظامی رزمی باید دارای یک ساز و کار درون سازمانی احترام به قواعد بین الملل بشردوستانه و حقوق و عرف های جنگی باشند. همان طور که گفته شد دولت های بکارگیرنده این شرکت های خصوصی نظامی موظف هستند تا تضمین نمایند که کارکنان این شرکت ها به قواعد و عرف های جنگی احترام و آن را مراعات می نمایند^[۱۲۲۲]. التزام کارکنان شخن ها به حقوق و عرف های جنگی حتی در سطح وسیع تری در سند مونترو لحاظ گردیده است به طوری که علاوه بر حقوق و عرف جنگی،التزام کارکنان شرکت های خصوصی نظامی به قواعد دول میزبان و فرستنده پیش بینی شده است.التزام کارکنان شرکت های خصوصی نظامی به رعایت حقوق و عرف های جنگی در گزارش گزارشگر ویژه ملل متحد راجع به حقوق بشر و شرکت های چندملیتی و بنگاه های اقتصادی دیگر، جان روجی، نیز به نحوی مورد تاکید قرار گرفته است: ((شرکت ها-از جمله شخن ها- ملزم می باشند که تضمین نمایند که کارکنان آنها در انتفاع از هر گونه جرم ملی یا بین المللی که از جمله شامل جنایات جنگی،جنایات علیه بشریت،شکنجه،ناپدیدی اجباری،قاچاق انسان،قاچاق تسلیحات یا دارو،کار کودکان یا کشتار فراقانونی می باشد،به مشارکت یا تشویق یا تعقیب نپرداخته اند^[۱۲۲۳].)). از نظر عملی روند درج حقوق و عرف های جنگی در مجموعه درون سازمانی شخن ها رو به گسترش است. این امر باعث می شود که با توجه به تحقق چهار ملاک مندرج در شق ۲ بند الف ماده ۴ کنوانسیون سوم ژنو در مورد کارکنان شخن های رزمی بایستی آنها را به عنوان رزمنده محسوب نمود چه در وضعیتی که جزء نیروهای مسلح منظم کشورها باشند و در غیر آن.
مبحث سوم: ارزیابی نظام حقوقی حاکم بر کاربرد تسلیحات متعارف از منظر حقوق مسئولیت بین المللی
نظام مسئولیت بین المللی دولت ها در بکارگیری غیرقانونی تسلیحات متعارف نیز یکی دیگر از مباحث مهم تحقیق اخیر محسوب می گردد. همان گونه که می دانیم مسئولیت بین المللی دولت ها و سازمان های بین المللی ناشی از تخطی سه اصل مهم است : ۱-تخطی از یک قاعده حقوقی؛۲-وجود خسارت؛۳-وجود رابطه سببیت میان تخطی از قاعده حقوقی و خسارات وارده.در این بخش،مسئولیت بین المللی دولت ها در کاربرد تسلیحات متعارف از سه منظر مشارکت در کاربرد غیرقانونی تسلیحات متعارف،کاربرد مستقیم انواع تسلیحات متعارف توسط خود دولت ها و کاربرد تسلیحات متعارف از سوی گروه های شورشی در جریان مخاصمات داخلی مورد توجه قرار می گیرد.
گفتار اول: مسئولیت بین المللی دولت ها در قبال مشارکت در کاربرد غیرقانونی تسلیحات متعارف :

اکسیداسیون فوتو شیمیایی
روش های بیولوژیکی]۳۰[

مطالعه سینتیک و ایزوترم جذب نیکل^[۹۰] از فاضلاب رنگی توسط کامپوزیت PPy/PVA:

این مقاله به مطالعه جذب یون های Ni از فاضلاب رنگی توسط جاذب های کامپوزیت PPy/PVA می پردازد.این آزمایش ها در یک سیستم ناپیوسته انجام شد و بررسی ساختار جاذب توسط SEM وFTIR انجام شد. تاثیر پارامترهای آزمایش مثل pH،زمان تماس،و مقدار جاذب بر اساس سطح جذب فاضلاب رنگی مطالعه شد.طبق نتایج،مقدار بهینه pHبرای جذب نیکل توسط جاذب بیان شده ۳ بود.جذب سطحی با افزایش زمان تماس افزایش یافت و بعد از ۱۴ دقیقه به حالت تعادل رسید.

مقدار بهینه جاذب ۴/۰گرم گزارش شد.داده های تعادلی به دست آمده در غلظت اولیه Ni در دمای واکنش مطابقت خوبی با ایزوترم فرندلیچ داشت.ارزیابی داده های تجربی نشان داد که جذب سطحی نیکل از معادله شبه درجه دوم پیروی می کند.
ماتریس های پلیمری رسانا به عنوان یک موضوع مفید و جالب برای آزمایشات در زمینه مطالعه شناساگر و مهندسی مولکولی بهبود یافت. پلیمرهای فعال الکتریکی رسانا مثل پلی پیرول بعضی خواص شیمیایی و الکتروشیمیایی را دارا هستند.PPy^[91] به عنوان یک پلیمر رسانا، به دلیل سنتز ساده اش جالب است. کیفیت بالک بودن PPy آن را قادر می سازد تا برای پلیمریزاسیون اکسیداتیو مونومر با انتخاب فلز انتقال دهنده در آب یا حلال های دیگر استفاده شود . عدم انحلال در حلال های رایج و نفوذ ناپذیری پلیمرهای رسانا ، در حالت کلی، باعث شده آن ها به طور ضعیفی توسط روش محلول فرآیندپذیر باشند.بهبود این خواص می تواند توسط شکل گیری شبه پلیمرهای پیرول به دست آید و یا با تشکیل کامپوزیت های آن و یا با تیغه های پلیمرهای در دسترس و مواد غیرآلی که خواص مکانیکی و بصری بهتر و مقاومت و واکنش پذیری بالاتری دارند]۳۱[.
یک روش مرسوم برای تولید کامپوزیت های PPy با پلیمریزاسیون پیرول در حضور مواد آلی و غیر آلی تحقق می یابد.دیدگاه مفید دیگر برای بهبود واکنش پذیری و خواص مکانیکی پلیمرهای نامحلول در مخلوط با پلیمرهای ماتریکس محلول است. مخلوط کردن یک فرایند مفید برای توسعه کاربردهای صنعتی مواد پلیمری است و هم چنین تاثیر به سزایی روی خواص فیزیکی و پلیمری مخلوط دارد.طبق این مطالعات و بررسی ها pH بهینه ۳ تعیین شد،جذب با افزایش زمان تماس افزایش یافت و سرانجام بعد از ۱۴ دقیقه به تعادل رسید.مقدار بهینه جاذب ۴/۰ گرم تعیین شد.ایزوترم جذب فرندلیچ بوده و سینتیک از معادله شبه درجه دوم تبعیت کرد]۳۱[.

۲-۱۰-روش های نوین:

 

۲-۱۰-۱-بهبود تصفیه پساب های نساجی توسط تابش پرتو الکترونی:

تکنولوژی تابش امواج الکترونی برای بهبود تصفیه فاضلاب نساجی برای یک دوغاب فعال به کار گرفته شد.ترکیبات آلی به راحتی به اجزای ساده تر مثل اسیدهای آلی با وزن مولکولی کمتر تبدیل شدند. فرایند دوغاب فعال ، فقط تمایل به حذف بالای مواد آلی را ندارند ، بلکه هم چنین فعالیت های میکروبی بیشتر را نیز موجب می شوند. در نتیجه فاضلاب نساجی هم زمان با دو روش تابش الکترون و فرایند دوغاب فعال تیمار شد]۱۸[.
فروپاشی رنگ در محلول آبکی با فرایند فنتون:
فروپاشی ۲۰ رنگ متفاوت در محلول آبدار توسط این روش انجام شده، این روش شامل ۶ نوع اسیدی،راکتیو،مستقیم،کاتیونی،دیسپرس و رنگ های خمره ای بودند.چهار نوع آنها رنگزدایی شدند و مقادیر TOC به شدت کاهش یافت در حالیکه حذف رنگ و TOC دو نوع دیگر کمتر بود]۱۹[.
فعالیت های کاتالیستی ۴ فلز تحت اشعه ماوارء بنفش به ترتیب زیر بود:
نقره / ماوراءبنفش< منگنز/ ماوراء بنفش < مس/ ماوراءبنفش < آهن / ماوراء بنفش
فرایند فنتون می تواند برای افزایش حذف رنگ از فاضلاب در طرح تصفیه فاضلاب استفاده شود]۱۹[.
حذف رنگ از فاضلاب نساجی با بهره گرفتن از همه سلول های باکتریایی:
تاثیر سلول های باکتریایی روی رنگ های آزو مورد مطالعه و بررسی قرار گرفت در شرایط غیر هوازی این سیستم ها می توانند همه رنگ را در زمان کوتاهی حذف کنند ]۲۰[.
فصل سوم
مواد و روش های آزمایش

مقدمه

در این فصل مواد و تجهیزات به کار گرفته شده برای آزمایش معرفی می شوند.

مواد و وسایل:

جدول(۳-۱):وسایل و تجهیزات

 

نوع	توضیحات
اسپکتروفتومتر UV-VIS	ساخت تایوان- مدل:DP200A-UV2100
کاغذ Universal Indicator pH	ساخت ایران-اراک
ترازو با دقت ۰٫۰۰۰۱ گرم	ساخت آلمان-مدل:TE214S-Sartorius
همزن مغناطیسی(هیتر مگنت دار)	ساخت ایتالیا-مدل:F 60-FALC
دستگاه SEM (دستگاه عکسبرداری میکروسکوپ الکترونی)	ModelXL30

 

 

وین به ضد نور دانی بی‌درنگ

 

 

 

رنج و غم را حق پی آن آفرید

 

 

 

تا بدین ضد خوشدلی آید پدید

 

 

 

پس نهانی‌ها به ضد پیدا شود

 

 

 

چونکه حق را نیست ضد پنهان شود

 

 

 

که نظر بر نور بود آنگه به رنگ

 

 

 

ضد به ضد پیدا بود چون روم و زنگ

 

 

 

پس به ضد نور دانستی تو نور

 

 

 

ضد ضد را می کند در صدور

 

 

 

نور حق را نیست ضدی در وجود

 

 

 

تا به ضد او را توان پیدا نمود

 

 

 

لاجرم اَبصارُنا لاتَدرِکُه

 

 

 

وَ هُوَ یُدرِک بین تو از موسی و که

 

 

 

(دفتر اول، ص ۷۰)
مولوی در بیت پایانی به آیه‌ای از قرآن کریم متمسک شده که می‌فرماید:
لا تُدْرِکُهُ الْأَبْصارُ وَ هُوَ یُدْرِکُ الْأَبْصارَ وَ هُوَ اللَّطیفُ الْخَبیرُ (الانعام، ۱۰۳)؛ چشم‌ها او را درک نمی‌کنند ولی او چشم‌ها را درک می‌کند و تنها اوست که لطیف و خبیر است.
مولوی با تمسک به آیه شریفه توسط اشعار مذکور، راه حس را در موضوع خداشناسی مسدود اعلام کرد، زیرا خدا را نمی‌توان از راه بینایی حس کرد. نه تنها خود خدا را، بلکه نور خدا را نیز با این بصر نمی‌توان ملاحظه کرد. زیرا آن نور، نور حسی نبوده بلکه امور غیبی و معنوی است.
وقتی نور خدا را که مرحله خارج از ذات الهی بوده و شأنی از شئونات الهی و تجلیی از تجلیات وی است؛ نتوان به چشم ملاحظه کرد، مراحل بالاتر عالم الوهیت یقیناً غیر قابل دسترس از راه مشاهده است. همانگونه که خداوند بی ضد است، بی‌مثل نیز هست.
این معنی نیز ملهم از قرآن کریم است که می‌فرمود:
فاطِرُ السَّمواتِ وَ الاَرضِ جَعَلَ لَکُم مِن اَنفُسَکُم اَزواجاً وَ مِن الاَنعامِ ازواجاً یَذرَؤُکُم فیه لَیسَ کَمِثلِه شَیءٌ وَ هُوَ السّمیعُ البَصیر (الشوری ۱۲)
خدا شکافنده آسمان‌ها و زمین است که برایتان از جنس خودتان همسرانی قرار داد و برای حیوانات نیز همسرانی قرار داد. بدین وسیله شما را در زمین ازدیاد بخشید. چیزی همانند او نبوده و تنها او سمیع و بصیر است.

پس خدا مثل و مانندی ندارد، و یکی از راه‌های شناخت حسی انسان‌ها مقایسه میان امثال است؛ از این‌رو این راه شناخت نیز به روی انسان مسدود است. اگر خدا لَم یَلِد وَ لَم یُولد است به جهت بی‌مثلی او می‌باشد. زیرا توالد و تناسل از طریق همتا و مثل و مانند صورت می‌پذیرد. انسان از مثل خود و حیوان نیز از مثل خود به وجود می‌آید. چون خدا مثلی ندارد، لذا نه زاده می‌شود و نه از او زاده می‌شوند. از این‌رو در سوره اخلاص می‌خوانیم: لَم یَلِد وَ لَم یُولَد وَ لَم یَکُن لَهُ کُفُوّاً اَحَد
نه می‌زاید و نه زاده می‌شود و نه کسی همانند اوست.