تقابل بین دو گرایش فوق (اعتبار و بطلان) منجر به بروز دکترینی گردید که عقیده بر بطلان یا اعتبار محدود و موردی قید مزبور دارند. بدین وصف که، چنانچه در قضیه مختلف فیه منافع عمومی و ملی یک کشور نیز مطرح باشد. بدیهی است انصراف شخص متضرر از توسل به حمایت دیپلماتیک دولت متبوع را نمی توان پذیرفت و باید حکم بر بطلان چنین قیدی داد. اما چنانچه صرفاً منافع شخص متضرر در میان باشد، دولت می بایست تمایل شخص متضرر مبنی بر انصراف از حق خود در توسل به حمایت دیپلماتیک را محترم شمرده قائل به اعتبار قید مزبور باشد.^[۲۵۱]
حال این سؤال مطرح می گردد که پس از اعمال حمایت دیپلماتیک از ناحیه دولت متبوع شخص متضرر وضعیت اعلام رضایت و انصراف از دعوی از ناحیه شخص متضرر و یا دولت متبوع او به چه نحو می باشد.
بر مبنای دکترین کلاسیک حمایت دیپلماتیک، هنگامیکه یک دولت به نفع تبعه خود در سطح بین الملل به طرح مطالبات او مبادرت می نماید همه حقوق و تکالیف نظار بر آن حق و مطالبه نیز به دولت متبوع منتقل می گردد. بنابراین صرفاً دولت متبوع شخص متضرر می تواند در تمام مراحل اعمال حمایت دیپلماتیک هر طور صلاح بداند با اعلام رضایت و یا انصراف از ادعا از تابع خاطی و مسئول، رفع مسئولیت نماید. ضمن اینکه اعلام رضایت یا سازش شخص متضرر تأثیری در حقوق دولت متبوع او در تعقیب دعوی در سطح بین الملل ندارد مگر آنکه دولت متبوع شخص متضرر با این اقدام موافقت نماید.

بر مبنای دکترین نو حمایت دیپلماتیک، اعلام رضایت و سازش شخص متضرر مستقیماً و بدون مراجعه به دولت متبوع قابل پذیرش است، مگر اینکه دولت متبوع او رسماً با آن مخالفت نماید و یا در قرارداد ارجاع اختلاف به قضاوت بین المللی از این حق خود صرفنظر نکرده باشد، زیرا فرض بر این است شخص متضرر ذینفع، موافقت دولت متبوع خود را در این خصوص جلب نموده است.
براساس دکترین فوق، دولتها نیز در خصوص اعتبار قید کالوو مواضع متفاوتی را اتخاذ نموده اند.
ایالات متحده آمریکا بر این عقیده است که انصراف از حمایت دیپلماتیک شامل انصراف شخص از انکار عدالت و همچنین از حق دولت متبوع شخص متضرر جهت حمایت دیپلماتیک نمی گردد.^[۲۵۲]
کشورهای بلژیک، فنلاند، دانمارک، انگلیس، آلمان، نروژ، ژاپن، بر این عقیده اند که شخص به استثناء مواردی که نقض حقوق بین الملل صورت گرفته باشد، می تواند از حمایت دیپلماتیک دولت متبوعش انصراف نماید.^[۲۵۳]
دولت کانادا بر این عقیده است که چنانچه دولت متبوع شخص متضرر به او اذن ورود به چنین قراردادی را داده باشد قید کالوو معتبر است.^[۲۵۴]
در ماده ۱۶ طرح پیش نویس حمایت دیپلماتیک^[۲۵۵] انصراف از حمایت دیپلماتیک شخص، معبتر است. با این وجود این قید قراردادی نباید در موارد ذیل حق دولت متبوع شخص متضرر را به اعمال حمایت دیپلماتیک از ناحیه او متأثر سازد.
۱- خسارت وارده به شخص ناشی از نقض حقوق بین الملل قابل انتساب به کشور طرف قرارداد باشد.
۲- هنگامیکه خسارت به شخص مستقیماً خسارت به کشور متبوع او تلقی شود.
به نظر می سد می بایست قائل به اعتبار موردی قید کالوو بود. چنانچه در قضیه مختلف قیه منافع عمومی و ملی یک کشور نیز در میان باشد و در واقع دولت متبوع شخص متضرر در این زمینهب ه نوعی از نقض حقوق منجر به ورود خسارت به شخص، متضرر گردیده باشد و یا در مواردی که خسارت وارده به شخص مستقیماً خسارت به دولت متبوع او تلقی گردد، انصراف شخص متضرر از دعوی تأثیری در حق دولت متبوعش جهت تعقیب ادعا نداشته باشد. اما چنانچه عمل نقض حقوق تابع خاطی صرفاً منجر به ورود خسارت به شخص گردیده باشد نظر به اینکه اولاً: دارنده واقعی حق حمایت دیپلماتیک شخص است. ثانیاً: اصل بر صحت و اعتبار قراردادهایی است که بر مبنای قصد و رضایت طرفین منعقد گردیده، بنابراین طبیعتاً باید انصراف شخص متضرر از توسل به حمایت دیپلماتیک دولت متبوع را پذیرفت.
بدیهی است قید کالوو دارای اعتبار محدودی است، بدین معنا که یک استثنای کامل جهت حمایت دیپلماتیک ایجاد نمی نماید و قلمروی آن شامل انصراف از انکار عدالت توسط یک مرجع داخلی که ممکن است از دعاوی مرتبط با قرارداد ناشی شود همچنین مواردی که عمل ناقض حقوق تابع مختلف موجب نقض حقوق بین الملل شده باشد، نمی گردد.
در قضیه «راه آهن اتحادهیه مکزیک» دعوی بین بریتانیا و مکزیک، همچنین در قضیه «North American Dredging Compony» دعوی بین ایالات متحده و مکزیک کمیسیون اظهار داشت: «… قید کالوو در مواردی که انکار عدالت صورت گرفته باشد، فاقد اعتبار است و قابلیت اعمال ندارد…»^[۲۵۶]
علی ایحال، قید کالوو باید به عنوان یک فرض به نفع نیاز به قاعده طی مقدماتی مراجع، پیش از دستیازی به مراجع بین المللی تفسیر شود.
مراجع رسیدگی بین المللی (اعم از قضایی، داوری، کمیسیونهای حل و فصل مسالمت آمیز اختلاف و…) در خصوص اعتبار قید کالوو رویه واحدی اتخاذ ننموده اند. در برخی موارد حکم به عدم اعتبار و در مواردی، حکم بر مشروعیت و اعتبار حقوقی آن داده و در پاره ای موارد، اعتبار یا بطلان محدود آنرا پذیرفته است. بنابراین رویه قضایی بین المللی در این خصوص متفاوت است. رویه غالب بسیاری از مراجع بین المللی و کمیسیونهای حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات، مبتنی بر عدم اعتبار حقوقی و بطلان قید مزبور می باشد. در قضیه «راه آهن اتحادیه مکزیک» کمیسیون تحقیق دعاوی انگلیس و مکزیک ۳۰-۱۹۲۹ در نظریات خود اینگونه اظهار داشت: «هیچ شخصی نمی تواند توسط این قید کشور متبوع خویش را از حق آشکار اعمال فراگردهای دادخواهی بین المللی جهت جبران نقض حقوق بین الملل به ضرر آن دولت محروم نماید.»^[۲۵۷]
در قضیه «مک نیل» اختلاف بین انگلیس و مکزیک در سال ۱۹۳۱، دیوان داوری در خصوص اعتبار قید کالوو اظهار نمود: «اگر این قید را بین شخص تبعه خارجی و دولت طرف قرارداد معتبر بدانیم، چنین اعتبار و ارزشی، قابل استناد در مقابل دولت متبوع شخص خارجی نمی باشد».^[۲۵۸]
گرایش نو از حمایت دیپلماتیک بعنوان رویه ضعیف تر بندرت در کمیسیونهای حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات و آراء داوری مشاهده می شود که مبتنی بر مشروعیت و اعتبار حقوقی قید کالوو می باشد.
در قضیه «راه آهن اتحادیه مکزیک» اختلاف بین انگلیس و مکزیک در خصوص خسارات وارده به کمپانی انگلیسی راه آهن در سال ۱۹۰۳، کمیسیون حل اختلاف صریحاً مشروعیت و اعتبار حقوقی قید کالوو، مندرج در قرارداد امتیاز را شناسایی نموده، اظهار داشت: «کمیسیون، صلاحیت رسیدگی به دعاوی کمپانی انگلیسی را ندارد.ز یرا اشخاص قانوناً و بنا به قواعد حقوق بین الملل، حق دارند قیدی را با خاصیت و اثرات آن، نظر قیدی که در قرارداد امتیاز مزبور ذکر گردیده است، امضاء نمایند».^[۲۵۹]
گرایش اخیر مبنی بر اعتبار و بطلان موردی قید کالوو نیز در مواردی در آراء داوری مشاهده گردید.
در قضیه «کمپانی لایروبی آمریکای شمالی تکزاس» اختلاف بین ایالات متحده و مکزیک در سال ۱۹۲۶، دادگاه داوری اظهار داشت: هیچ ضرورتی ندارد که در تحقیق در ماهیت قید مزبور، بررسی خود را محدود به بطلان یا اعتبار این قید نمود… می بایست اعتبار و یا بطلان قید مزبور را موردی پذیرفت…»^[۲۶۰]
در پایان، ذکر این نکته ضروری است که باید بین قد کالوو و دکترین کالوو در خصوص مسئولیت کشور در قبال اعمالی که توسط اتباع آن کشور نسبت به بیگانگان صورت می پذیرد، تمایز قائل شد. دکترین کالوو، نظریه ای است که بموجب آن، کشور مسئول خسارات وارده به بیگانگان در نتیجه ناآرامیهای داخلی، خشونت جمعی یا انقلاب نیست، صرفنظر از اینکه کشور مزبور کلیه تدابیر معقول و لازم را برای حمایت از بیگانگان بعمل آورده باشد یا نه، بدین لحاظ که اختلالات ایجاد شده در نتیجه اعمال مزبور، اتباع را نیز به اندازه بیگانگان متأثر یم سازد. بنابراین بیگانگان نباید مشمول حمایت های بیشتری گردند. دکترین کالوو بیانگر موضع دولتهایی بود که اقدامات مزبور را نوعی قوه قاهره تلقی نموده و بالنتیجه مسئولیتی در قبال مسائل ناشی از آنها جهت دولتها قابل اعمال نمی دانستند.^[۲۶۱]
مبحث دوم- حمایت دیپلماتیک،حمایت بین المللی از یک ادعای خصوصی
همانطور که اشاره گردید حمایت دیپلماتیک ساز و کاری در جهت حمایت از اشخاص متضرری است که در نتیجه اعمال ناقض حقوق تابعی از حقوق بین الملل به آنان خسارت وارده شده و حقوق آنان مورد انکار قرار گرفته است.
با پذیر دولت متبوع به حمایت دیپلماتیک از شخص متضرر، ادعای شخصی و خصوصی به ادعای دولت وی مبدل، رسیدگی قضایی از سطح داخلی به سطح بین المللی منتقل می گردد و رابطه حقوقی بدوی، یعنی رابطه شخص متضرر و تابع مسئول به رابطه دولت متقاضی و تابع مسئول یعنی در واقع دعوی بین دو تابع حقوق بین الملل مبدل می گردد. بنابراین اقداماتی را که دولت متبوع شخص متضرر در قالب حمایت دیپلماتیک معمول می نماید در واقع حمایت بین المللی از یک ادعای خصوصی است که با حفظ ماهیت دعوی، شکل قضیه بنحو موصوف تغییر می یابد.^[۲۶۲]
فصل سوم
اشکال و نحوه دادرسی در آیین حمایت دیپلماتیک
اقدامات یک دولت جهت احقاق حقوق تفویت شده تبعه متضرر خود ( اعم از حقوقی یا حقیقی ) در قالب حمایت دیپلماتیک منوط به رعایت تشریفاتی است . این مسئله حول دو موضوع ، شروع اعمال حمایت دیپلماتیک ، ابزار و طرق اعما حمایت دیپلماتیک ، می گردد .
در گذشته اعمال حمایت دیپلماتیک جزء صلاحیت کاملا انحصاری دولت متبوع شخص متضرر محسوب می گردد بدان لحاظ که دولت به دفاع از حقوق خود و نه حقوق تبعه خود می پردازد . بنابراین دولت متبوع شخص متضرر آزادانه می توانست به اعمال حمایت دیپلماتیک بپردازد . تغییر دیدگاه هایی که در خصوص نهاد حمایت دیپلماتیک ایجاد گردید به نوعی تشریفات اعمال این تاسیس را متاثر ساخت ، بدین نحو که تقاضای شخص متضرر از دولت متبوع خود جهت اعمال حمایت دیپلماتیک در برخی موارد جایگزین انتخاب آزادانه دولت در شروع به حمایت دیپلماتیک گردید . حتی جهت شخص متضرر نیز حق مشارکت در روند حل و فصل دعوی در معیت دولت متبوع ایجاد گردید .
دولت متبوع شخص متضرر در نوع ابزار اعمال حمایت دیپلماتیک آزدانه حق انتخاب دارد . بدین لحاظ که از حقوق خود استفاده می نماید نه ازحقوق تبعه متضرر خود. بنابراین ، این وسیله می تواند رجوع به تشریفات سیاسی ، رجوع به تشریفات تادیبی مشروع و یا رجوع به مراجع بین المللی باشد .
مبحث اول- اشکال پذیرش حمایت دیپلماتیک از اشخاص حقوقی
۱) پذیرش حمایت دیپلماتیک
در اینجا این سوال مطرح می گردد که اصولا پذیرش و اعمال حمایت دیپلماتیک توسط دولت متبوع شخص متضرر به چه صورت آغاز می گردد ؟ آیا در صورت حصول شرایط لازم ، درخواست شخص متضرر و پذیرش دولت متبوع او ضروری است یا اینکه دولت متبوع در صورت وجود شرایط لازم ، می تواند راسا بدون تقاضای شخص متضرر به طور مستقیم به اعمال حمایت دیپلماتیک بپردازد ؟
پاسخ به سوال مزبور نیز متاثر از دکترین حمایت دیپلماتیک به دو صورت متجلی می گردد ^[۲۶۳]. برمبنای گرایش کلاسیک حمایت دیپلماتیک که دولت متبوع شخص متضرر را به عنوان متضرر واقعی قلمداد و خسارت وارده به شخص را در واقع خسارت به دولت متبوع او تلقی و اقدام دولت متبوع شخص متضرر را در قالب حمایت دیپلماتیک در جهت اعمال حقوق خود که همانا وظیفه مراقبت و نظارت بر رعایت حقوق بین الملل نسبت به اتباعش می دانند ، دولت متبوع شخص متضرر ، به طور مستقیم و بدون درخواست تبعه می تواند جهت مطالبه غرامت به تابع متخلف رجوع نماید .
اما بر مبنای گرایش نو که شخص به عنوان متضرر واقعی قلمداد و اقدام دولت متبوع شخص متضرر در واقع در جهت جبران خسارت وارده به شخص متضرر معمول می گردد ، اعمال حمایت دیپلماتیک را منوط به درخواست شخص متضرر مبنی بر حمایت دیپلماتیک از دولت متبوع خود می داند و تا هنگامی که چنین تقاضایی از ناحیه شخص متضرر صورت نپذیرد ، برای دولت متبوع ادعایی در جهت جبران خسارت شخص متضرر متصور نیست و دولت متبوع صرفا می تواند درخواست جبران خسارت معنوی به خود را در صورت ورود چنین خسارتی نماید . اما در صورت درخواست شخص متضرر و در صورت تمایل ، می تواند با حفظ ماهیت دعوی و تغییر شکل قضیه ، اقدام به طرح ادعای شخص در قالب حمایت دیپلماتیک نماید .به نظر می رسد گرایش اخیر با عنایت به تحولاتی که در جهت ارتقاء موقعیت شخص در سطح بین الملل همچنین کاهش اقتدارات دولتی صورت پذیرفته با واقعیات دنیای امروز مطابق تر باشد.
۲) نحوه اقامه دعوی
هنگامی که دولت متبوع ، حمایت دیپلماتیک از شخص متضرر را بر عهده می گیرد این سوال مطرح می گردد که آیا باید مستقیما اقدام به طرح دعوی نزد مراجع بین المللی نماید و یا بدوا به طرح دعوی نزد تابع خاطی بپردازد و در صورت عدم حصول نتیجه ، طرق عادی حل و فصل اختلاف بین المللی را پیگیری نماید ؟ به عبارتی اقدامات مقدماتی دولت متبوع جهت حمایت دیپلماتیک از شخص متضرر پیش از ارجاع اختلاف به مرجع بین المللی رسیدگی کننده چگونه است ؟
اصولا راهکارهای متفاوتی فراروی دولت متبوع ، جهت اعمال حمایت دیپلماتیک از تبعه متضرر خود وجود دارد . اما آنچه که مسلم است راهکارهای مزبور می بایست در چهار چوب قواعد کلی حاکم بر حقوق بین الملل اعمال گردد . دولت متبوع شخص متضرر پیش از بین المللی شدن ادعا می بایست به حمایت دیپلماتیک در سطح ملی و داخلی از طریق طرح دعوی نزد تابع خاطی اقدام نماید . در این مرحله دولت متبوع شخص متضرر با ارائه ادله حقوقی ، میزان مطالبات و خواسته خود را مطرح و از تابع خاطی تقاضای جبران خسارت های وارده را می نماید . بدیهی است ، در صورت عدم حصول توافق به نحو موصوف می بایست قضیه را با توسل به دیگر طرق حل و فصل اختلاف بین المللی یا طرح دعوی نزد مراجع بین المللی پیگیری نماید .
مبحث دوم- مشارکت شخص حقوقی متضرر در دادرسی
همانطور که پیشتر اشاره گردید ، طرفین یک اختلاف بین المللی ^[۲۶۴] می بایست دو تابع حقوق بین المللی باشند . از آنجایی که اشخاص حقوقی مورد بحث از موضوعات حقوق بین الملل محسوب نمی گردند ، بنابراین طبیعتا فاقد صلاحیت و شخصیت حقوقی بین المللی تام جهت استیفای حقوق خود در سطح بین الملل ، احیانا رجوع به یک مرجع بین المللی می باشند . بنابراین در صورت ورود خسارت به آنان ناشی از عمل ناقض حقوق تابعی از حقوق بین الملل و عدم احقاق حق دولت متبوع به نفع شخص متضرر ، اجرای عدالت را در مقابل تابع متخلف رسما به عهده گرفته و به طور مستقیم در سطح بین الملل به حل و فصل اختلاف حاصله می پردازد .
در گذشته بنا به دلایل فوق ، شخص متضرر در جریان حل و فصل و رسیدگی به دعوی در حاشیه و پرانتز قرار می گرفت^[۲۶۵] . اکنون به لحاظ وجود گرایش های نو در خصوص تاسیس حمایت دیپلماتیک و ترفیع جایگاه شخص در حقوق بین الملل ، شخص متضرر به طور غیر مستقیم ( برای مثال حضور در جلسات رسیدگی در معیت وکلا و مشاوران خود ، تسلیم مستقیم لوایح کتبی و احیانا توضیحات شفاهی ، طرح مستقیم خواسته ها و مطالبات نزد دادگاه ها و … ) در روند حل و فصل و رسیدگی به دعوی ، خصوصا در مکانیزم داوری یا دادرسی قضایی مشارکت داشته^[۲۶۶] و در معیت دولت متبوع خود به ابراز ادله در جهت اثبات موضوع می پردازد^[۲۶۷] . بدیهی است ، مشارکت و حدود آن ممکن است ناشی از قرار رجوع به حکمیت ، معاهدات عمومی و یا ناشی از آیین دادرسی و یا نحوه رسیدگی در مرجع ذیربط باشد^[۲۶۸] .
مبحث سوم- طرق و نحوه عملکرد در حل و فصل اختلاف در آیین حمایت دیپلماتیک
هرچند اختلاف در آیین حمایت دیپلماتیک اساسا یک اختلاف حقوقی است ، اما طرق و نحوه عملکرد در اعمال این حمایت و اجبار تابع متخلف به جبران خسارات وارده و در نتیجه احقاق حقوق شخص متضرر ، به دو شکل ، طرق مسالمت آمیز و طرق غیر مسالمت آمیز و با توسل به ابزارهای گوناگون صورت می پذیرد .
ملاحظات سیاسی ، اقتصادی و … ناشی از عوامل متعددی ، نظیر ، نوع حقوق شخص که تابع خاطی به آن لطمه وارد نموده است ، شدت و اهمیت خسارات وارده به شخص و دولت متبوع او ، نوع نگرش و طرز تلقی دولت متبوع نسبت به تاسیس حقوقی حمایت دیپلماتیک و جهت گیری سیاسی کشور مدعی علیه ، خطر تیرگی روابط با کشور مدعی علیه در صورت توسل به اقدامات شدید ، امکان استفاده از حمایت دیپلماتیک به عنوان ابزاری جهت پیشبرد منافع سیاسی و اقتصادی شدید ، امکان استفاده از حمایت دیپلماتیک به عنوان ابزاری جهت پیشبرد منافع سیاسی و اقتصادی کشور مدعی ، عضویت کشور مدعی و مدعی علیه در یک بلوک سیاسی ، اقتصادی دوست یا دشمن ، اعتبار و موقعیت سیاسی کشور مدعی علیه ، فشارهای داخلی از ناحیه اشخاص یا گروه های صاحب قدرت و … تصمیم گیری یک کشور را در جهت تعیین طرق و نوع ابزارهای حمایت تحت تاثیر قرارداده ، باعث می شود که کشور مدعی بر فرض اعمال حمایت دیپلماتیک ، احتیاط بیشتری را در انتخاب و نوع ابزار عملکرد بنماید^[۲۶۹] .
حقوق بین الملل ابزارهای حمایت دیپلماتیک را براساس نظم خارجی ملاحظات حقوقی و … از موردی به مورد دیگر محدود می نماید . در صورت وجود تکالیف قراردادی - برای مثال تجویز داوری به عنوان تنها طریق عملکرد جهت حل و فصل اختلاف و یا رجوع به دیوان بین المللی دادگستری و … به عنوان ابزاری از حمایت – وفق مفاد و مندرجات قرارداد منعقده بین طرفین اقدام می گردد . اما در غیاب تکالیف معاهداتی ، حمایت دیپلماتیک محدود به حقوق بین المللی عرفی می گردد حقوق بین المللی عرفی نیز محدودیت هایی را در استفاده از طرق ، همچنین نوع ابزارهای حمایت قائل است که مهمترین محدودیت مربوط به استفاده از زور می باشد^[۲۷۰] .
آنچه که حائز اهمیت است رجوع به هریک از طرق و ابزارهای حل و فصل اختلاف توسط دولت متبوع شخص متضرر ، جهت وصول خسارات وارده از تابع متخلف ، منوط به رعایت تشریفاتی (قاعده رجوع به مراجع داخلی و ارکان ذیصلاح ) از ناحیه شخص حقوقی متضرر می باشد .
علی ایحال ، طرق عملکرد در حل و فصل اختلاف در آیین حمایت دیپلماتیک به صورت عمل می گردد:
بند اول – طرق مسالمت آمیز که خود نیز به دو دسته تقسیم می شود .
الف ) طرق سیاسی ب) طریق حقوقی
بند دوم- طرق غیر مسالمت آمیز
الف- طریق سیاسی
هنگامی که دولت متبوع شخص متضرر ، اجرای عدالت را در خصوص تبعه خود در مقابل تابع خاطی به طور رسمی به عهده می گیرد و به اصطلاح حمایت دیپلماتیک خود را نسبت به شخص متضرر اعمال می نماید ، ممکن است این اعمال حمایت به طرق سیاسی و با بهره گرفتن از ابزارهای مربوط در این چهارچوب ، نمود پیدا کند . در این طریق ، طرفین اختلاف ، خود راسا و یا با دخالت یک عامل ثالث در خصوص شرایط حل مسئله توافق نموده ، اقدامات و کوشش هایی را در جهت حل و فصل اختلاف و در نتیجه جبران خسارات وارده به شخص معمول می نمایند . همانطور که ادعاهای زیادی بدین صورت به طور مثبت یا منفی پایان می پذیرد ابزارهای معمول در طرق سیاسی معمولا به اشکال ذیل تجلی پیدا می نماید^[۲۷۱] . ۱) مذاکره ۲) انعقاد موافقتنامه های خاص راجع به قواعد و میزان غرامت .
۱) مذاکره ^[۲۷۲]